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从于建东案引发的职务犯罪预防若干问题的思考/贺轶民

作者:法律资料网 时间:2024-07-10 07:45:55  浏览:8903   来源:法律资料网
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从于建东贪污、挪用公款案引发的
职务犯罪预防的若干思考

作者:贺轶民
单位:北京市朝阳区人民检察院研究室
单位:010-65014161

当前,职务犯罪的法律形式日趋复杂,实践中还往往呈现出多种形态交织的特点。这表明,职务犯罪的主体日趋多样化,犯罪手段日趋专业化和隐蔽化,犯罪思想成因日趋深层化,这无疑给相对滞后的职务犯罪预防工作提出了严峻的挑战。我院办理的于建东贪污、挪用公款案就是这样一起很具有代表性的职务犯罪案件,虽然早已尘埃落定但却发人深思。
一、案情简介
案发前,被告人于建东系北京某国有集团总公司下属某公司投资组建的通达咨询公司、亚风经销公司经理。此前被告人从部队转业回地方后一直在该集团总公司下属公司工作,具有一定的工作能力,1989年被该集团总公司下属公司聘为经理。1994年1月至3月间,被告人利用担任通达公司和亚风公司经理职务的便利,将亚风公司收取的货款74.9万元转入通达公司账户,随后以归还亚风公司款的名义,将其中的人民币44.4万元转入河北某公司账户,以其妻子的名义为其个人购买汽车一辆。1995年5月至9月间,被告人利用担任通达咨询公司经理的职务便利,在该公司以北京某装饰工程有限公司名义承揽的“南海观音寺”工程中,将应由通达咨询公司收取的工程款人民币50万元和39万元,分别转入以其妻子为法定代表人的北京通天地经济文化发展有限责任公司和江苏某市家用电器厂,予以侵吞。1996年10月至11月间,被告人利用其担任通达咨询公司的职务便利,在某大厦的工程建设监理业务中,将北京某房地产开发有限公司支付的工程监理费36万元中的15万元挪用至以其妻子为法定代表人的北京通天地经济文化发展有限责任公司中,用于经营活动。同年12月间,被告人又以类似手段挪用通达公司向北京某公司的借款100万元用于偿还个人欠款。该案业经北京市第二中级人民法院一审判决、北京市高级人民法院终审裁定,以贪污罪、挪用公款罪判处被告人于建东死刑缓期两年执行。
二、案件呈现的一般特点
此案在当前贪污罪、挪用公款罪等职务犯罪的司法实践中很具有代表性,呈现出以下几个特点:
1、被告人在担任企业领导职务期间长期缺乏有效监督。被告人于建东在1994年1月至1996年12月长达两年的期间内,多次贪污、挪用,上级单位毫不知情,直至案发。
2、企业内部管理混乱,私有意识逐步强化。在被告人任职的两个公司,公司会计同时也是以被告人妻子为法人代表的北京通天地经济文化发展有限公司的会计,致使资金流转不代表企业行为,随意性强。被告人于建东“老板意识”浓厚,导致错误的私有意识逐步强化,并直接体现在日常工作中。
3、利用家庭成员或者近亲属设立相关性质公司,采取隐蔽的手段侵吞国有财产。被告人于建东用妻子的名义成立了北京市通天地经济文化发展有限公司,大肆利用国有资产进行个人商业经营,从中谋取非法利益为个人所得。
4、假借正常的经济商务往来,采取制作假帐务、假票据等手段,转移国有资产以达到归个人使用的非法目的。
5、法制观念淡薄,个人私欲极度膨胀,长期放松思想教育。被告人于建东在法庭上辨称北京市通达咨询公司、亚风经销公司是个人公司,其与“南海观音寺”的工程承揽项目是其个人的承包行为,在公司的管理过程中俨然以老板自居,不参加上级公司会议,公司经营状况也不向上级公司汇报,个人享受思想浓厚。
三、案件反映出的问题
(一)有的国有企业干部任免程序尚不科学
国有企业领导干部担负着国有资产保值增值的艰巨任务,从事着非常重要的日常生产经营管理活动,可控制、调用、交易的资产数目庞大,因此,国有企业干部任免程序的科学性应当引起充分的重视,避免干部任免的主观性、个人性和随意性。要把好“进人关”,畅通“出人口”, 以建立健全选拔任用和管理监督机制为重点,以科学化、民主化和制度化为目标,改革和完善干部人事制度,扩大企业员工对干部选拔任用的知情权、参与权、选择权和监督权,完善干部职务和职级相结合的制度,建立干部激励和保障机制。
(二)实践中落实竞业禁止制度缺乏有力监督
竞业禁止的义务可以说是世界各国公司法统一的规定,我国《公司法》第61条规定:“董事、经理不得自营、或者为他人经营与其任职公司同类或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的,所得收入应当归公司所有。”“董事、经理除公司章程规定或者股东同意外,不得同本公司订立合同或者进行交易。”在实践中,由于对违反竞业禁止制度的行为还缺乏有效的法律制裁手段,尤其是国有企业,国有资产的监管体制还不甚完善,这种现象仍然以不少的数量和不同的形式存在,它们还往往和职务犯罪的行为纠缠在一起,有时更是难以区分,导致理论与实践的脱节。
(三)个人价值和职务价值在认识上存在混淆
在市场经济还不是特别完善的背景下,企业商务往来不可避免地受个人关系影响。在这种情况下,一些企业负责人容易诱发或者滋生不平衡情绪:“以自己私人关系为国有企业谋发展,拿一点不算什么。”正是因为这一点,很多职务犯罪就不知不觉地逐渐形成。国有企业领导干部在从事经营管理的过程中,为了提高企业的经济效益,必然要调动一切可以调动的社会资源。而在各种社会资源的使用过程中,从表面上看,企业领导干部的个人关系和职务关系相互结合在一起,共同推动社会资源的合理使用。从本质上分析,个人价值和职务价值存在着显著的区别,职务价值起着主要的推动作用,个人价值起着辅助作用。身为国有企业领导干部,法律赋予的职位使得在这一职位上的人员必然有着相应的影响力和处分权,在与外界接触、交易的时候,其职位保障了权利的有效行使,缺乏了职位价值,个人价值的效果很难有效发挥。也就是说,个人价值必然要以职务价值为依托。当然,职务价值的充分发挥,还要受制于个人价值的品位。因此,既要解决好国有企业负责人待遇问题,使按劳分配的原则在实践中得以正确贯彻执行,又不能颠倒职务价值和个人价值的主次位置,避免出现个人至上的认识误区。
(四)“大树底下的小腐败”,“二级公司腐败”,“小部门、小职务和大蛀虫”问题不容忽视
一般来说,大、中型国有企业现代企业制度的建立相对比较深入、科学,其组织建构和经营管理大部分都能严格按照公司法的规定进行,职务犯罪发生的几率相对也就较少。实践中的问题是,有的大中型国有企业财大气粗、业务繁忙,对下级公司往往疏于管理,放任自生自灭。致使其下级公司、二级公司,大部门中的小机构,经常容易发生职务犯罪。而这些“小职务、小部门”却还往往存在着“大腐败”,给国家造成的经济损失也不可低估。案例中被告人所在的两个国有公司级别不高,相对其上级公司和集团总公司而言,资产较小,但被告人在两年内侵吞的国有资产却不是一个小数目。
(五)干部考核中刚性制度和柔性制度的比例失衡
在干部考核的过程中,刚性制度易操作,欠全面;柔性制度易失控,可综合。刚性制度或者柔性制度过多都不能正确考核、评价干部。案例中上级公司在对被告人的考核中,基本上都是柔性制度,缺少刚性制度的考核,这样就很容易使考核工作流于形式,主观性、随意性占主导地位。刚性制度主要以专业考核为基础,能直观地反映工作的完成情况,但是不能全面地反映出工作中的深层次问题,比如情势变迁、政策调整、目标替代等等;柔性制度灵活性较强,能够综合评价工作的得失和能力的发挥程度,但是其客观性容易失衡,易受人情关系影响。
(六)现代企业制度在有的企业得不到有效实施
企业的现代化管理是民主管理和科学管理的结合。以股东投资行为为基础,传统所有权在公司中转换为股权和公司法人权利,二者相互独立又相互制衡。公司制是现代企业制度的核心。通过产权制度的改革,建立现代企业制度,彻底改变旧体制下的政企关系,使国有企业成为名副其实的企业法人。毫无疑问,我国的大中型企业的建立现代企业制度上取得了显著的成绩。但也不可否认,小型企业、大中型企业的下属企业、二级公司、分支机构,在贯彻执行现代企业制度的力度上还是有所欠缺,有的是空有其名,其实难符。于建东贪污、挪用公款案就能最突出地反映出这个问题,作为受公司法调整的两个公司:北京通达咨询公司和亚风经销公司,却无视公司法的存在,大量从事违背公司法规定的经营活动。该案也同时给我们以深深的启示,国有企业违反公司法的行为如果在早期就能够得到及时的矫正,很多职务犯罪行为就有可能被预防,尤其是最容易出现问题的大中型企业的下属企业、二级公司和分支机构。
四、预防职务犯罪的对策思考
(一)完善立法工作,从源头上预防职务犯罪
世界各国都很注重从立法上对职务犯罪进行源头控制,实践证明,立法必须及时敏锐地捕捉到社会发展的变化,才能有效地维护法律的权威。
首先,各级工商管理部门进行企业和个体经营户的登记注册时,应当要求法人或者企业合伙人或者个体经营主提供家庭成员和近亲属职务表,对虚假提供此项内容的有必要在立法上进行刑事制裁。工商管理部门及时将职务报表以网络查询等形式不公开地反馈给各级企业纪检监察部门、公司监事会、审计部门。对于企业负责人家庭成员、近亲属从事经营活动特别是相关行业经营者,企业纪检监察部门、公司监事会应当积极加强监督、审计工作,将国有资产的管理进行情报网络化,畅通政府各职能部门的信息渠道,有效监控国有资产的流转。
其次,有必要对国有企业中违反竞业禁止制度的行为予以刑事立法调整,有力打击以公谋私、中饱私囊现象,同时也进一步肃清职务犯罪领域的理论模糊区域,规范市场竞争行为。
(二)推行“明镜工程”,全面完善预防职务犯罪的方法和手段
明镜“可以正衣冠,可以察得失”。我们要积极借鉴预防职务犯罪的国际成功做法,大力推行“明镜工程”,并将其制度化。具体做法是,由企业自己找出本部门容易导致腐败问题发生的环节,并制定相应的预防腐败计划,每年修订一次,向检察机关做出书面陈述,检察机关职务犯罪预防部门负责检查督促。企业对本部门的工作流程比较熟悉,在扩大职工参与的基础上,通过民主和专业的程序努力达成共识,以明镜常查身,由被动预防变为主动预防,使预防职务犯罪工作走向内部预防和外部预防相结合,横向预防与纵向预防相结合,事前预防和事后预防相结合,总体预防和局部预防相结合,专业预防和系统预防相结合的新路子。
(三)大力推行聘任法律告知和权力警戒制度,强化审计功能,充分发挥监事会作用
企业聘用干部时,在检察机关的配合和介入下,由聘用部门对受聘人进行法律责任告知,同时进行相关法律知识的专项培训,强化感性认识,深化理性思维,前移预防思想关口。“聘任告知”和“离任审计”要双管齐下,齐头并举,任职期间由上级纪检监察部门定期进行权力警戒,以教育挽救干部为出发点,将考核工作落到实处,使企业领导干部明确手中的权限范围,将权力的效能完整地发挥、运用在国有资产的保值增值上和企业的经营管理上。同时要加强审计部门的常规审计,扩大企业员工对审计工作的知情权、参与权和监督权,将日常审计、年终审计、离任审计、临时审计和专项审计有机地结合起来,并切实落到实处。监事会作为公司法规定的监督机构,作为对国有资产维护的有效手段,检察机关应当与其加强交流,要有侧重地将预防工作机制引入到监事会日常工作当中去,从以往同纪检监察部门联系的模式走向纪检监察、监事会双重联系的模式,在这一模式的规范下,将预防的重心适当下移,针对小型企业、大公司小部门、二级公司开展深入的调查,帮助企业建立健全制度,促进职务犯罪预防工作不断专业化、规范化。
(四)建议财务人员进行独立管理
财务账册是一个企业经济往来的完整、正确记录,“不做假帐”是一个会计人员应当恪守的职业道德。实践中,会计人员服从于企业领导,很难保持相对独立,这种体制必然会产生许多问题。案例中被告人于建东所在的两个国有公司的会计人员就是以其妻子为法定代表人的个人公司的会计,这种会计制度是很难正确记录企业的正常合法经营的。因此,有必要下大力气纯洁会计人员队伍,加强对财务人员的管理和教育。比较现实的措施是对各级国有企业的财务人员由同级国有资产管理局统一管理,对国有资产管理局负责,这样才能有效地制约国有企业领导人处置国有资产的随意性和主观性,保障财务人员的独立性,达到有效预防职务犯罪的根本目的。
(五)建议国有资产进行分级管理
国有资产的管理在效率上应当直线化,在模式上应当曲线化,应当探索出一个分级管理、统一负责的框架体系。在国有资产管理局的统一管理下,建立健全企业党组织的发展体制,发挥企业党组织的积极作用,拓宽厂长负责制下党委书记以及党的机构职权,管理好国有资产,有效防止国有资产的流失。国有资产管理局负责宏观的管理、资产的损益、税后利润的分配,企业的党组织负责财务状况的变动调查、资产负债的分析,使各级国有资产的流向分明,将监督落到实处,做到长期与短期的有效结合。案例中被告人于建东对国有资产的非法处置行为往往和正常经营行为混合在一起,使得对国有资产的监督必须专业化、日常化,在国有资产管理局的专业指导下,由企业党的组织负责日常监督,既不影响企业的正常经营,又同时保障国有资产的合法运作。
(六)充分发挥、拓展传统教育手段在新时期的工作机能
思想的火花是人类的共同骄傲,一个无思想的人也就不能成为一个严格意义上的人。正因为不同个体的人的思想呈现出多样性,社会生活才因此丰富多彩。实践证明,放松思想教育的危害是不可估量的,小则败坏个人德行,大则沦丧社会情操。传统的思想教育因其长期的发展而生存,但在东方文明的国家,随着市场经济的不断发展,价值观念的剧烈冲撞,教育与人情的相宜日趋弱化,两者的对立经常凸显,在个别问题上还会激烈抵消。人们逐渐痛恨简单的说教,也逐渐习惯人情的阻隔,因此必然产生监督和人情的难分难舍,有效的监督手段自然也就会荡然无存。案例中被告人于建东从不参加上级公司的任何会议,也就因此似乎享有某种说不清道不明的特权,与其说是特权害了他,不如说是思想教育的苍白害了他。显然,在新的历史时期,传统的思想教育手段不能丢,关键是怎样突破人情关,将思想教育工作做到实处,使监督体制在思想上得以巩固。


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国家高新区基本建设银行贷款投资计划管理暂行规定

国家计委 国家科委


国家高新区基本建设银行贷款投资计划管理暂行规定

1997年1月20日,国家计委、国家科委

通知
为进一步加强国家高新技术产业开发区(以下简称高新区)基本建设银行贷款投资计划的管理工作,明确其管理内容和程序,保证高新区基建银行贷款项目的顺利实施,提高贷款的使用效益,特制订本规定。
第一条 基本建设银行贷款使用的范围及条件
(一)高新区基本建设银行贷款是指用于经国务院批准的高新区内的基本建设项目的中长期贷款。
(二)基本建设银行贷款范围:重点支持高新区内市场前景广阔,经济效益好的重大高新技术产业化项目和高新区内为生产高新技术产品(新型材料、生物技术、电子与信息、机电一体化、新能源、高效节能与环境保护以及推动传统产业现代化等)的生产厂房、业务用房、设备购置以及国家科委审定的各高新区区域范围内的基础设施建设。
(三)申请使用基本建设银行贷款的建设项目,必须具备有审批权的部门批准的可行性研究报告、初步设计文件;提供在建项目进展情况的说明,或建设项目前期准备工作完成情况的报告。
(四)申请使用基本建设银行贷款的项目,必须按国家有关规定落实不少于项目总投资三分之一的资本金;并要落实其它配套建设资金及铺底流动资金。
第二条 申报及下达年度基本建设银行贷款投资计划的程序
(一)各高新区根据省、市、自治区、计划单列市人民政府批准的高新区建设规划,提出年度基本建设银行贷款项目申报计划。经省、市、自治区、计划单列市计委、科委初步审查并商当地经办银行同意后,于每年10月底前报国家计委和国家科委,作为下一年度的银行贷款备选项目。
(二)国家科委在编报给国家计委的高新区基建贷款项目年初计划时,需提供30%以上经银行承诺的项目,同时还应根据各地申报的计划,提供年度贷款额70%以上的项目,请银行评估。国家计委根据有关专业银行总行承诺的贷款项目、经综合平衡后,确定当年的银行贷款投资计划。由国家计委、国家科委联合下达给各有关省、市、自治区、计划单列市计委、科委,同时抄送有关专业银行总行和各高新区管委会;由高新区管委会组织实施。
(三)基本建设银行贷款投资计划下达后,原则上不得变动。如确需在本区域内变更贷款项目时,须经办银行与当地计委、科委和高新区管委会协商后,报请国家科委同意,并报国家计委备案。若在不同区域之间调整贷款项目须报请国家科委、国家计委同意。
第三条 基本建设银行贷款投资计划的管理及检查
(一)基本建设银行贷款计划的下达和管理,按有关专业银行制定的管理办法执行。
(二)各省、市、自治区、计划单列市计委、科委应积极协助高新区与省、市银行接洽,做好贷款投资计划与贷款计划的衔接及落实工作。
(三)申请基本建设银行贷款的单位,可以是高新区的高新技术企业,也可以是高新区管委会直属的、有法人资格的开发总公司(经济实体单位),并由其统贷统还。
(四)基本建设银行贷款可与企业自有资金和企业债券及地方配套资金统筹使用。
(五)在省、市、自治区、计划单列市计委、科委的指导下,各高新区管委会要对贷款项目实行跟踪管理,掌握项目实施情况,如发现问题应及时提出意见和改进措施。
(六)高新区应于每年2月底向省、市、自治区、计划单列市计委、科委报告上年度基本建设银行贷款投资计划实施情况,经审核后于3月20日前报国家计委、国家科委。
第四条 按隶属关系和资金来源,由地方或部门审计机构对使用基本建设银行贷款项目的承担单位进行审计。
第五条 本规定由国家计委、国家科委负责解释。


  【摘要】行政刑法的立法可以追溯到19世纪中期的西方国家,西方国家关于行政刑法立法方式的研究也起步很早并得到快速发展。而我国行政刑法立法方式的研究尚出于起步阶段,这就决定了我国行政刑法立法方式相比之下仍然很不完善,其存在的缺陷亟待解决。笔者在本文中就我国行政刑法的渊源展开分析,从而发现我国行政刑法立法方式存在的种种缺陷,进而探索我国行政刑法立法方式的改善之道。

  【关键词】行政刑法规范  刑法规范  立法方式  劳动教养


  行政刑法是在行政制裁的基础上产生、发展起来的。一些学者认为,行政刑法的起源可以一直追溯至资产阶级革命以前,因为旧王朝时期的法国国王、封建领主、某些地方政府就已经享有独立的行政惩罚权。不过学者们比较一致的意见是行政刑法产生于资产阶级革命后,即立法、司法、行政三权分立模式确立之后。[1]笔者采纳通说的意见,并且认为行政刑法的立法可以追溯到19世纪中期。在19世纪中期的德国,某些州地区已经制定了自成一体的“警察刑法典”,这可以说是行政刑法的最早的立法例,不过那时还没有出现“行政刑法”这一概念。自1902年德国学者郭特希密特提出“行政刑法”这一概念以来,行政刑法立法的研究在西方国家得到快速发展。目前,在欧陆国家和日本,行政刑法立法的研究已经相当发达。而在我国,由于上世纪90年代才有部分学者进行行政刑法研究,所以我国的行政刑法立法研究尚处于起步阶段。这就决定了我国的行政刑法立法方式不免要产生各种各样的缺陷,而这些缺陷已经严重影响我国的法治文明建设,值得引起我们的重视和探讨。下面,我们就来具体看看我国行政刑法立法方式的缺陷。

  一、体现行政刑法立法方式的行政刑法渊源

  要探讨行政刑法立法方式,当然首先要分析体现行政刑法立法方式的行政刑法渊源,也即行政刑法的立法表现形式。从我国目前的立法状况来看,我国行政刑法的立法表现形式主要有以下几种。

  (一)刑法中规定行政犯罪的罪刑规范。在我国刑法分则中,有很多刑法条文规定了以触犯行政法为前提的行政犯罪。例如,刑法分则规定的走私罪、非法狩猎罪、危害税收征管罪、违反国境卫生检疫罪、私藏枪支弹药罪等等,这些罪名规范都是行政刑法的立法表现形式。

  (二)行政法律中的罪刑规范,也即附属刑法规范。基于经济和社会的迅速发展,我国制定大量的行政法律法规对人们的行为进行规制。但对于某些具有严重社会危害性的行为,单一的行政法律法规不能有效发挥规制作用。为了解决这一问题,我国立法者们在这些行政法律中设立了许多罪刑规范。

  (三)单行刑法中规定行政犯罪的罪刑规范。在上个世纪,我国在刑法典之外又制定了很多单行刑法。但到97年刑法典制定后,单行刑法逐渐被废止。目前仍在施行的单行刑法只剩全国人大常委会制定的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。所以,《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》这一单行刑法中规定行政犯罪的罪刑规范,当然是行政刑法的立法表现形式。

  (四)劳动教养法规等规范。这一表现形式比较特殊,争议不小,我们在此单独说明。现行劳动教养制度的基本依据是国务院1957年的《关于劳动教养问题的决定》、1979年国务院《关于劳动教养的补充规定》和1982年经国务院批准由公安部发布的《劳动教养试行办法》。前两个虽然是经全国人大常委会批准的,但在性质上乃属国务院颁布的行政法规;而第三个属于部门规章。可以说,在这里谈行政法规和部门规章,似乎与行政刑法立法相去甚远。可奇怪的是,很多学者都在自己的行政刑法相关著作中阐述劳动教养制度,例如苏州大学的李晓明教授就在《行政刑法学》和《行政刑法学导论》中大谈劳动教养制度。并且,这些学者基本都倾向于将劳动教养法规等规范纳入到行政刑法立法之中。例如,北京师范大学的赵秉志教授认为:“中国的行政刑法是指国家为了维护正常的行政管理活动, 实现行政管理目的, 规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范和劳动教养法律规范的总称。”[2]个中原因,笔者认为这主要是因为考虑到劳动教养制度的人身强制性、严厉性等特点,以及我国目前劳动教养制度借行政之名行刑罚之实的现状问题。也正是基于这个原因,笔者在本文该部分论述劳动教养法规等规范。

  二、行政刑法立法方式的缺陷

  行政刑法立法方式的缺陷,就体现在本文上面部分提到的法律渊源之中。下面,我们来做一个具体分析。

  (一)行政刑法罪名、责任的立法方式缺陷

  行政刑法罪名、责任的立法方式,即采用何种形式来规定行政犯罪罪名、行政刑法责任,这对于协调行政责任与刑事责任具有重要的意义。综观世界各国行政刑法罪名、责任的立法方式,主要可以分为两种方式:一是混合式的立法,即将行政刑法责任条款分别规定在刑法典、单行刑法和行政法律之中;二是独立式的立法,即制定独立的行政刑法典。[3]可以说,只有少数国家采用独立式的立法方式,大部分国家采用的是混合式的立法方式,我国采用的亦是混合式的立法方式。采用这种立法方式本没有什么不妥,但我国在采用这种立法方式的同时,在行政法律中规定行政刑法责任时,主要采用的是“依附性的散在型立法方式”,因而就存在很大的缺陷。

  所谓“依附性的散在型立法方式”,是指有关行政刑法责任条款被分散设置于行政法律之中,且必须依附于刑法典才有其存在的意义。如果离开刑法典,这些行政刑法责任的规定就无从发挥作用,变得没有任何意义。我国规定行政刑法责任所采用的“依附性的散在型立法方式”,主要有以下几种情况的体现:一是原则性的规范,即在行政法律中笼统规定对某种违法行为构成犯罪的要“依法追究刑事责任”,而对刑事责任未予具体设定,例如《会计法》第29条规定:“单位领导人和其他人员对依照本法履行职务的会计人员打击报复的,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”二是比照性的规范,即在行政法律中类推规定对某种行为比照刑法典中最相类似的条款追究刑事责任,例如《专利法》第63条规定:“假冒他人专利……情节严重的,对直接责任人员比照刑法第127条的规定追究刑事责任。”三是援引性规范,又称照应性的刑法规范,即在行政法律中直接援引刑法典中的某个具体条款追究刑事责任,例如《未成年人保护法》第五十二条第二款规定:“虐待未成年的家庭成员,情节恶劣的,依照刑法第282条的规定追究刑事责任。”

  可以说,上面述及的“依附性的散在型立法方式”是有重大缺陷的。这些缺陷主要表现在:一是原则性规范很难在刑法典中找到与其相对应的罪刑规范,往往导致其难以甚至不能适用,这种情形下的原则性规范无异于形同虚设。例如,根据《统计法》第2条规定,虚报或者瞒报统计资料、未经批准而自行编制发布统计调查表等行为是违法行为,该法第26条规定:对违反本法构成犯罪的人员,由司法机关追究刑事责任。”该条规定虽然原则性地规定了追究刑事责任,但在刑法典中与单行刑法中却找不到相对应的具体适用条文。二是比照性或者援引性规范又往往显得十分牵强,、不合理,使得它们与刑法典不协调,并导致刑法典失去规范性、犯罪的构成要件失去统一性。[4]这些缺陷严重影响了行政刑法的适用效果,导致行政刑法责任适用上的混乱。

  (二)刑法中的行政犯罪规范严重破坏了刑法的稳定性

  任何法律都把稳定性作为重要的价值目标,刑法和行政刑法亦不例外,但两者对稳定性的要求程度有很大不同。相对来说,由于刑法本身的特性与漫长人类社会的积淀,以及规制人类社会秩序方式进程的本身较为缓慢,有关规制社会伦理层面、涉及社会治安秩序方面的犯罪类型及法律规范较为稳定;而距离传统社会伦理层面较远,在现代社会尤其是与市场经济秩序有关的行政犯罪,往往表现出较大的易变性。[5]所以,刑法更讲求稳定性,而行政刑法表现出更大的易变性。将有较大易变性的行政犯罪规范规定在刑法中,无疑将严重影响刑法的稳定性。因为,为了适应社会经济的不断发展,为了应对社会经济发展过程中出现的新情势,刑法中的行政犯罪规范必然要不断作出相应调整,这必然严重破坏刑法的稳定性。

  目前,我国刑法自1997年施行以来,已经经过了八次修改,出台了八个刑法修正案。由这八个刑法修正案分析可知,大部分被修正的条文都是行政犯罪规范。至今,刑法已经做过八次修正,其稳定性已经遭到很大破坏,其中的主要原因就在于行政犯罪规范的易变性。

  三、行政刑法立法方式的完善

  (一)采用独立性的散在型立法方式

  由本文前面部分可知,依附性的散在型立法方式存在着重大缺陷。基于此,笔者认为可以采用独立性的散在型立法方式来解决这一问题。所谓“独立性的散在型立法方式”,是在行政法律中直接规定独立的罪名和法定刑的一种立法方式。[6]采用这种立法方式,可以更好地协调行政刑法责任与刑事责任之间的关系,保证行政刑法责任真正落实到实处,有效发挥行政刑法的规制作用。笔者认为,采用独立性的散在型立法方式是完全必要和可行的,具体理由有如下几点:

  第一,这种立法方式可以有效地解决依附性的散在型立法方式的缺陷问题。在行政法律中采用独立性的散在型立法方式,直接规定独立的罪名和法定刑,可以使人民法院等司法机关直接依据该规定对罪犯定罪量刑,有效避免因刑事罚则不够明确而造成法律适用上混乱的情况。更为重要的是,在行政法律中采用独立性的散在型立法方式,直接规定罪名和法定刑,实质上使其成为典型的分则性规定,与刑法典分则相并列,并都把刑法典总则作为指导,从而能够把行政刑法与刑法典协调起来,保证其各自的特性不被损害。

  第二,这种立法方式完全符合我国刑法的规定。我国刑法第一百零一条规定:“本法总则适用其他有刑罚规定的法律,但是其他法律有特别规定的除外。”因此,我国的行政法律完全可以就刑罚适用作出特别规定,规定独立的罪名和法定刑。

  第三,这种立法方式在我国早已有之,采用这种立法方式有经验可循。例如,我国1957年颁布的《国境卫生检疫条例》第七条规定:“如果因违反本条例和本条例实施细则而引起检疫传染病的传播或者引起检疫传染病传播的严重危险,人民法院可以根据轻重依法判处2年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处1000元以上5000元以下罚金。”[7]

  以上说明,采用独立性的散在型立法方式是十分必要,且具有采用的良好条件的。

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