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银行外汇业务管理规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-25 16:57:23  浏览:8533   来源:法律资料网
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银行外汇业务管理规定

中国人民银行


银行外汇业务管理规定

(1997年9月8日中国人民银行批准,19974上9月27日国家外汇管理局发布)

第一章 总 则
第一条 为了加强对银行外汇业务的管理,保证外汇业务健康发展,保持金融秩序的稳定,根据《中华人民共和国商业银行法》和《中华人民共和国外汇管理条例》,特制定本规定。
第二条 本规定所称“银行”是指经中国人民银行批准在中华人民共和国境内设立的中资银行及其分支机构,包括政策性银行、国有独资商业银行、股份制商业银行和城市合作银行等银行及其分支机构。
第三条 银行经营外汇业务应当遵守本规定。
第四条 银行可以经营下列部分或者全部外汇业务:
(一)外汇存款:
(二)外汇贷款;
(三)外汇汇款;
(四)外币兑换;
(五)国际结算;
(六)同业外汇拆借;
(七)外汇票据的承兑和贴现;
(八)外汇借款;
(九)外汇担保;
(十)结汇、售汇;
(十一)发行或者代理发行股票以外的外币有价证券;
(十二)买卖或者代理买卖股票以外的外币有价证券;
(十三)自营外汇买卖或者代客外汇买卖;
(十四)外汇信用卡的发行和代理国外信用卡的发行及付款;
(十五)资信调查、咨询、见证业务;
(十六)国家外汇管理局批准的其他外汇业务。
上述外汇业务由国家外汇管理局界定。
第五条 国家外汇管理局及其分、支局(以下简称“外汇局”)是银行经营外汇业务的管理机关,负责银行外汇业务的审批、管理、监督和检查。
第六条 国家外汇管理局对银行经营外汇业务的审核和批准实行分级管理。
银行总行经营外汇业务由国家外汇管理局审核批准。
银行县级以上分支行(不含县级支行)经营外汇业务由省级分局负责考核初审,报国家外汇管理局批准。
银行县级以下分支机构(含县级支行、办事处和储蓄所等)经营外汇业务由省级分局审核和批准。
第七条 银行分支机构的业务范围不得超过其上级机构的业务范围。
第八条 银行经营外汇业务应当经外汇局批准,并在批准的业务范围内经营。不得擅自经营外汇业务或者超范围经营外汇业务。

第二章 外汇业务的申请
第九条 银行开办、扩大、停办外汇业务应当向外汇局提出申请。
第十条 符合下列条件的银行可以申请开办外汇业务;
(一)遵守法律、行政法规、金融规章的有关规定,没有损害国家利益、社会公共利益的行为,未发生任何重大违规事项及经济损失的;
(二)具有规定数额的外汇实收资本金或者营运资金。
政策性银行总行、国有独资商业银行总行和股份制商业银行总行在资本总额中应当含有不少于5000万美元或者其他等值自由兑换货币的实收外汇资本金;城市合作银行总行在资本总额中应当含有不少于2000万美元或者其他等值自由兑换货币的实收外汇资本金。
银行的一级分行应当具有不少于500万美元或者其他等值自由兑换货币的营运资金;银行的二级分行应当具有不少于200万美元或者其他等自由兑换货币的营运资金;银行的支行应当具有不少于100万美元或者其他等值自由兑换货币的营运资金;
(三)具有经外汇局确认资格的、与申报外汇业务相应数量的外汇业务人员。
50%的外汇业务人员应当具有2年以上从事外汇工作经历。外汇业务主管人员应当具有大专以上学历、5年以上从事金融工作经历或者3年以上外汇业务工作经历且经营业绩良好,无不宜从事金融工作的不良行为和较大工作失误;
(四)具有适合开展外汇业务的场所和设备;
(五)国家外汇管理局要求的其他条件。
第十一条 银行申请开办外汇业务应当提交下列文件和资料;
(一)经营外汇业务的申请报告;
(二)经营外汇业务的可行性报告;
(三)中国人民银行颁发的经营许可证正本和副本的复印件;
(四)中国人民银行批准的章程;
(五)外汇局认可的注册会计师事务所对其实收外汇资本金或者外汇营运资金的验资报告(正本),或者总行对其外汇营运资金的承诺文件;
(六)银行的外汇业务人员的名单、履历、外汇局核发的外汇从业人员资格证书;
(七)与申请外汇业务相应的规章制度和内部控制制度;
(八)经营外汇业务的场所和设施情况简介;
(九)国家外汇管理局要求的其他文件和资料。
银行分支机构除提交上述文件和资料外,还应当提交其总行同意其开办外汇业务的批准文件和筹备外汇业务的验收报告。
第十二条 银行可以根据业务发展的需要和自身经营情况申请扩大、停办外汇业务。
第十三条 银行申请扩大外汇业务范围时,应当向外汇局提交下列文件和资料:
(一)扩大外汇业务范围的申请报告及可行性报告;
(二)拟扩大外汇业务的操作规程和内部控制制度;
(三)经营外汇业务的情况报告;
(四)新增外汇业务主管人员和操作人员的名单、履历、外汇局核发的外汇从业人员资格证书;
(五)扩大外汇业务范围所需场所、设施情况;
(六)前一年的资产负债表和损益表(外币合并表、本外币合并表);
(七)原经营许可证正、副本复印件和外汇局核发的开办外汇业务批准文件的复印件;
(八)对扩大外汇业务,按照规定需增加外汇资本金或者外汇营运资金的,须提交由外汇局认可的注册会计师事务所出具的实收外汇资本金或者外汇营运资金的验资报告或者总行对其外汇营运资金的承诺文件。
(九)外汇局近期对其外汇业务的检查或者考核报告,或者近期的外汇业务自查报告;
(十)国家外汇管理局要求的其他文件和资料。
银行的分支机构除提交上述文件和资料外,还应当提交其总行同意其扩大外汇业务范围的批准文件。
第十四条 银行申请停办外汇业务,应当向外汇局提交下列文件和资料:
(一)停办外汇业务的申请报告;
(二)停办外汇业务的详细说明(包括申请停办外汇业务的原因和停办外汇业务后拟采取的处理措施、步骤);
(三)由外汇局认可的注册会计师事务所签章的银行近期资产负债表和损益表(外币合并表、本外币合并表);
(四)董事会或者总行同意其停办外汇业务的文件;
(五)国家外汇管理局要求提交的其他文件和资料。
第十五条 未经外汇局批准,银行不得擅自停办外汇业务。
停办外汇业务的银行,应当经批准后依法进行外汇债权和债务清理。
第十六条 外汇局收到银行按照本规定第十一条、第十三条、第十四条提交的文件和资料后,应当自收到申请之日起4个月内予以批复。对于不符合要求的银行,外汇局可以将其申请退回。自申请退回之日起,6个月内该银行不得就同一内容再次提出申请。
第十七条 外汇局核发的外汇业务批准文件有效期为3年。
银行应当在外汇业务批准文件有效期期满前4个月向外汇局申请重新核准外汇业务经营资格。
第十八条 银行申请到期重新核准外汇业务经营资格应当提交下列文件和资料:
(一)申请报告;
(二)外汇业务经营情况总结报告;
(三)由外汇局认可的注册会计师事务所出具的外汇资本金或者外汇营运资金验资报告或总行对其外汇营运资金的承诺文件;
(四)近期资产负债表和损益表(外币合并表,本外币合并表);
(五)外汇局近期对其外汇业务的检查或者考评报告,或者近期的外汇业务自查报告;
(六)国家外汇管理局要求提交的其他文件和资料。
第十九条 银行应当自收到外汇局同意其开办、扩大、停办外汇业务或者到期重新核准资格的批准文件后30日内,持外汇局的批准文件到中国人民银行领取或者换领经营许可证。逾期不办理的,批准文件自动失效。
第二十条 银行分支机构的外汇营运资金,可以由其总行从外汇资本金中拨付或者承诺,但银行总行拨付或者承诺给其分支机构外汇营运资金的总额,不得超过自身外汇资本金总额的60%。

第三章 外汇业务经营的基本规则
第二十一条 银行经营外汇业务以效益性、安全性、流动性为经营原则,实行自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束的自律机制。
第二十二条 银行总行经营外汇业务应当遵守下列比例或者指标管理的规定:
(一)外汇负债总额与外汇担保余额之和不得超过其自有外汇资金(包括实收外汇资本金、各项外汇准备金、未分配外汇利润)的20倍;
(二)外汇流动资产占外汇流动负债的比例不得低于百分之六十;
(三)外汇存贷款比例不得高于百分之八十五;
(四)外汇逾期贷款余额与各项外汇贷款余额的比例不得高于百分之八;
(五)外汇呆滞贷款余额与各项外汇贷款余额的比例不得高于百分之五;
(六)外汇呆帐贷款余额与各项外汇贷款余额的比例不得高于百分之二;
(七)存放同业外汇款项和库存外币现金之和与各项外汇存款余额比例(备付金比例)不得低于百分之五;
(八)境外外汇资金运用比例(境外贷款、境外投资、存放境外等资金运用期末余额与外汇资产期末余额之比)不得高于百分之三十;
(九)国际商业借款指标〔自借国际商业借款(含出口信贷)和境外发行债券(不含地方、部门委托)与资本净额之比〕不得高于百分之五十;
(十)中长期外汇贷款比例〔余期一年以上(不含一年期)中长期外汇贷款期末余额与各项外汇贷款期末余额之比〕不得高于百分之六十;
(十一)国家外汇管理局规定的其他比例或者指标。
第二十三条 银行总行应当加强对其分支机构的资产负债比例的管理,可以根据各分支机构的经营状况和风险控制能力,将前条规定的各项比例分解,规定和调整各分支机构的资产负债比例,并报外汇局备案。
第二十四条 银行不得以人民币资本金或者营运资金抵作外汇资本金或者外汇营运资金。
第二十五条 银行将外汇资本金或者营运资金转换成人民币以及用人民币购买外汇资本金或者营运资金的,应当经国家外汇管理局批准。
第二十六条 银行外汇资本金或者外汇营运资金的增加或者减少,应当经国家外汇管理局批准。
第二十七条 银行应当根据国家外汇管理有关规定为客户办理各项外汇业务。
第二十八条 银行在境内不得向非银行金融机构、企业进行直接外汇投资,不得投资于非自用不动产项目。
第二十九条 银行可以与境内外银行建立代理行关系。
银行总行负责统一管理本系统代理行。
第三十条 银行总行应当统一管理本系统的境外帐户,制定境外帐户管理办法,并报国家外汇管理局备案。
银行分支机构应当按照总行的境外帐户管理办法开立、使用境外帐户。
第三十一条 银行向同业存、拆外汇资金,必须建立信用额度控制制度,并将核定信用额度的管理原则报国家外汇管理局备案。
第三十二条 银行应当严格遵守中国人民银行的汇价管理规定、存款准备金管理规定、同业拆借管理规定和利率管理规定。

第四章 监督和管理
第三十三条 国家外汇管理局对银行外汇业务实行风险监控。
国家外汇管理局可以根据实际需要对第二十二条的比例或者指标进行调整。
第三十四条 银行在按照第十九条规定领取或者换领经营许可证后,6个月内或者连续个6个月不经营外汇业务的,应当在6个月后的5个工作日内,主动向外汇局报告。无正当理由的,外汇局可以取消其经营外汇业务资格。
第三十五条 银行向外汇局提交的所有文件和资料必须真实、完整。
第三十六条 外汇局认为必要时,可以要求银行办理某些外汇业务时逐笔报批、事前通知或者事后备案。
需逐笔报批、事前通知或者事后备案的外汇业务,由国家外汇管理局规定和调整。
第三十七条 外汇局在批准外汇业务范围时,可以对单项外汇业务的适用对象、适用范围等作出特别限定。
第三十八条 外汇局可以根据需要对已经批准外汇业务的适用对象、适用范围等进行重新限定,也可以要求银行停办某项外汇业务。
第三十九条 外汇局认为必要时,可以对银行在境外建立代理行和开立境外帐户进行特别限制。
第四十条 外汇局对银行的外汇业务主管负责人和其他外汇业务人员实行从业资格认证制度。
第四十一条 外汇局对银行开办、扩大、停办、取消外汇业务和到期重新核准其经营外汇业务资格予以公告。
第四十二条 外汇局可以自行或者指定会计师事务所对银行外汇业务进行现场专项检查和非现场检查。外汇局可以根据需要确定检查内容和时间。被检查银行应当接受并配合检查。
第四十三条 外汇局对银行经营外汇业务状况实行年度考核制度。考核合格的,由外汇局出具文件。银行凭此文件到中国人民银行办理经营许可证外汇业务年检登记。具体办法由国家外汇管理局另行制定。

第五章 财务和统计报表
第四十四条 银行应当按照国家有关规定,真实记录并全面反映其外汇业务活动和财务状况,及时向外汇局报送外汇业务和财务统计报表,并保证报表的完整、准确和真实。
第四十五条 银行应当按照有关规定建立健全外汇财务、会计制度、实行外币分帐制。
第四十六条 银行设在境外的全资附属机构的外汇资产负债和外汇业务损益情况应当反映在总行的报表中。
第四十七条 银行境外帐户资金收付情况应当在境内的会计帐簿中真实反映,按照规定进行并帐,并定期对帐。

第六章 法律责任
第四十八条 银行未经批准擅自经营外汇业务的,由外汇局责令改正,没收违法所得,并取消外汇业务经营资格;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十九条 银行擅自扩大外汇业务范围的,或者外汇局已经取消其部分外汇业务后仍继续经营被取消的外汇业务的,由外汇局责令改正,有违法所得的,没收违法所得,并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得的,处以人民币10万元以上50万元以下的罚款;情节严重或者逾期不改正的,由外汇局责令整顿或者取消经营外汇业务资格;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十条 对违反本规定第二十、二十四、二十五、二十六条的银行,由外汇局责令改正,通报批评,有违法所得的,没收违法所得,并处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款;没有违法所得的,处以人民币5万元以上30万元以下的罚款。
第五十一条 对违反本规定第二十七条的银行,由外汇局根据《中华人民共和国外汇管理条例》及有关规定从重处罚。
第五十二条 对违反本规定第二十八条的银行,由外汇局责令改正,有违法所得的,没收违法所得,并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得的,处以10万元以上50万元以下的罚款;情节严重或者逾期不改正的,由外汇局责令整顿或者取消经营外汇业务资格;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十三条 对违反本规定第二十九、三十条的银行,由外汇局责令改正,撤销外汇帐户,通报批评,并处以人民币5万元以上30万元以下的罚款。对通过境外帐户逃汇或者不按照规定使用境外帐户,造成资金损失的,还应当追究有关当事人的责任。
第五十四条 对违反本规定第三十二条的银行,由外汇局责令改正,通报批评,有违法所得的,没收违法所得,并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得的,处以10万元以上50万元以下的罚款;情节严重的,由外汇局责令整顿或者取消经营外汇业务资格。
第五十五条 对违反本规定第二十二、二十三条的银行,由外汇局责令改正,通报批评,有违法所得的,没收违法所得,并处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款;没有违法所得的,处以人民币5万元以上30万元以下的罚款。
第五十六条 对违反本规定第三十八条的银行,由外汇局责令改正,通报批评,并可以根据其它有关法规、规章予以处罚。
第五十七条 银行不按照规定报送报表的,由外汇局责令改正,并可以区别情况给予处罚。对年内1次不按期报送报表的,给予警告;对年内2次不按期报送报表的,给予通报批评;对年内3次不按期报送报表的,处以3万元以下的罚款;对不按要求填报报表或报表不全的,给予警告,并处以人民币1万元以下的罚款;对故意作假帐或者不作帐导致报表虚假或有重大遗漏的,给予通报批评,并处以人民币5万元以上30万元以下的罚款。
第五十八条 对不按照规定提交有关文件和资料的银行,由外汇局责令改正,通报批评。逾期不改正的,处以人民币1万元以上10万元以下的罚款。
第五十九条 银行对外汇局的检查、考核不配合,致使检查、考核无法进行的,由外汇局责令改正,通报批评,并处以人民币5万元以上30万元以下的罚款。

第七章 附 则
第六十条 国家外汇管理局可以根据本规定制定银行外汇业务管理的具体办法。
第六十一条 银行的离岸业务管理办法,由国家外汇管理局另行制定。
第六十二条 本规定由国家外汇管理局负责解释。
第六十三条 本规定自1998年1月1日起施行。国家外汇管理局1993年1月1日发布的《银行外汇业务管理规定》、1993年4月15日发布的《关于各级银行外汇业务范围的规定》及《关于银行外汇资产负债比例管理的规定》同时废止。


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现 代 法 制 中 的 弱 者 保 护

洪艳蓉

[内容提要]
弱者保护是现代文明以人为本的体现。作为"特定社会关系中处于劣势的一方"的弱者,其身份不同于等级身份,具有身份的多重性、法定性 、移动性、例外性、独立性和社会性的特点。弱者保护法律实践的意义体现在对传统民法三原则的时代"冲击"、对刑法理性的情理"补充"和对行政法国家本位的"挑战"三方面。随着新世纪的到来,在我国的法治实现过程中,弱者保护应当也必然成为立法与司法的重大课题。

[关键词] 弱者 身份 保护 时代意义


现代社会摒弃出身、地位等身份差别,倡导基本人权,使国家权力借助法律上之抽象人格制度,对人施以平等保护,法律面前人人平等的观念深入人心,成为一国民主法治和人权保障的标杆,极大地推动了经济发展和社会进步。但科学技术的迅猛发展和人类生活的日渐深化,催生了平等表象下处于劣势的弱者,并逐渐泛化成法制社会平等主流中势不可挡的暗潮,日愈呼唤着法律保护天平的倾斜!"进步社会的运动,迄今为止,是一个从身份到契约的运动"①,弱者身份这一具体人格的出现,是动摇了近代以来法律维护平等的基础,还是法律适应现实生活需要的因应之举?对此我们应有理性的认识。
一、弱者身份的含义与特点
强弱的分化是社会发展的结果,而弱者保护则是现代文明以人为本的体现。在法律领域倡导弱者保护,应以界定弱者身份为其逻辑起点和核心。法律以一定社会关系为调整对象,强者与弱者相对称,因此针对现实生活中情形各异的弱者,笔者认为可将其含义界定为"特定社会关系中处于劣势的一方",其含义有二:(一)弱者身份并非与生俱来,它是公民参加到某一特定社会关系中才享有的或者某种身份是公民所特有的,但并非该公民参加所有社会活动都受到这种身份的保护,只有在特定的社会关系中这种身份才具有法律上的意义;(二)劣势的考评应是客观且贯彻始终的。这里有两个衡量标准:1、处于劣势的一方不拥有足够与处于优势的一方相抗衡的力量,也可以说在相抗衡中处于劣势的一方相对于处于优势的一方是收益递减、成本递增的,并最终导致零收益甚至负收益;2、处于劣势的一方与处于优势的一方彼此的地位是不可互换的,也可以说这种互换在现实中不具备条件或将导致其所处的社会关系完全改变。
弱者这一具体人格,是法律在以抽象人格对全体社会成员实行一体保护基础上考察现实生活,旨在维护社会实质正义的制度安排。弱者身份的出现,决不是重蹈等级身份的覆辙,它源于现代社会的物质生活条件,具有自身的特点:
1、身份的多重性。现代社会生活的复杂性使个人可同时拥有多重弱者身份,如个人可同时作为消费者、妇女、老人存在;而等级身份则具有单一性,个人无法逾越等级差别而享有不同等级的身份。
2、身份的法定性。弱者身份的取得源于法律的保护性规定;而等级身份的取得具有原生性,一个人的出身往往决定了其一生的身份。
3、身份的移动性。弱者身份因法律规定要件的满足而享有,因要件的缺失而丧失,具有阶段性,往往不为某一特定人所终身享有;而等级身份则具有固定性,从一出生个人的身份往往就确定下来,并可因继承转移给后代人。
4、身份的例外性。现代社会以抽象人格、实行法律面前人人平等的无身份区别保护为一般,弱者身份的提出,是这种一般的例外,其适用有着严格的法定条件;而等级身份则是身份社会的普遍现象,全体社会成员都具有某种身份,并因身份的不同形成权利义务不一的等级②。
5、身份的独立性。现代社会强调个人独立,弱者身份的获得使特定的个人享有法律规定的特权维护自身权益;而等级身份则具有依附性,个人始终被视为特定团体的成员,"他所应遵守的规则,首先来自他作为其中成员的户主给他的强行命令"①。
6、身份的社会性。弱者身份的界定是为了使法律倾斜对弱者的保护,体现社会实质公平;而等级身份的界定则源于家族伦理关系,是为了维护等级差别和上层等级的特权。
二、弱者保护法律实践的时代意义
(一)对传统民法三原则的时代"冲击"
民法是"经济关系直接翻译为法律原则的法律,是以法律形式表现了社会经济生活条件的准则"②。作为私法领域自由表征的民法在反封建历史进程中确立了所有权绝对、契约自由和过错责任三大原则。由于三大原则是在解除人之身份、地位束缚,把人抽象化为平等的存在,从而有利于国家法律一体保护的基础上建立起来的,因而三大原则适应了市场经济的内在要求和崇尚自由平等的民众的心理需要,逐渐成为私法领域的三大支柱。但弱者身份的提出,冲击了三大原则建立的基础,使民法价值取向逐渐由形式公平向实质公平演进:
1、对弱者的重视使民法中以身份立法的规范日渐增多,冲击了强调人之抽象人格平等、注重行为立法的民法主流。如妇女权益保障法、未成年人保护法、老年人权益保护法和消费者权益保护法的出现;
2、对弱者的保护使民法拓展弱者的权利,限制财产权的行使,冲击了遵循所有权绝对、权利义务相一致的民法传统。如遗产继承中对胎儿应继份额的保留,公司法中累积投票制、股东代表诉讼等一系列旨在维护小股东权益的制度,保障民事实体权利实现的民事诉讼中对追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的当事人财产的裁定先予执行制度,消费者权益保护法中对消费者权利和经营者义务的专章规定;
3、对弱者的保护使国家力量介入经济生活,合同强制性条款增多、冲击了契约自由、国家不干预市民生活的民法传统。如劳动合同中劳保条款的硬性规定,个人劳动合同标准不低于集体合同标准,格式合同中不利于弱者的免责条款的严格限制及在合同解释存在两种以上可能时,选择有利于弱者的一种的规定;
4、对弱者的保护使民法引进了无过错责任作为过错责任的补充,冲击了责任自负的民法传统。如产品侵权中严格责任的确立,特殊侵权中举证责任的倒置。
(二)对刑法理性的情理"补充"
长期以来,刑法以严刑峻罚、铁面无情的理性著称于世。在现代社会它更以限制人之自由、剥夺人之生命的威慑,成为惩治犯罪、保证社会长治久安的最后的坚强盾牌。弱者保护的渗入, 使刑法保持威慑的同时揉入了人性的温情,在惩罚罪犯的过程中完成对罪犯的思想改造,也激发了人们同违法犯罪行为作斗争的自觉性,从而为社会长治久安奠定了情理交融的刑事法律基础,这可体现于:
1、法律援助制度的设立使没有委托辩护人的盲、聋、哑的被告人、未成年人或可能被判处死刑的被告人及无钱支付律师费用的当事人能获得具有专业知识与经验的律师的协助,在与处于优势的检察机关、公安机关的对抗中维护自身权益;
2、正当防卫、紧急避险制度的设立及承担责任条件的相应宽泛标准,有效鼓励了处于劣势的公民与罪犯做斗争的积极性
3、保障刑法目的实现的刑事诉讼法中律师提前介入的规定,弥补了被束缚自由的犯罪嫌疑人无从收集利己证据、维护正当权益的缺陷,无罪推定的确立和类推制度的取消避免了处于强者地位的司法机关的不公正处理,维护了当事人的合法权益;
4、定罪量刑上法定、酌定情节的考虑和综合地区发展水平确定财产犯罪定罪量刑数额,使法官的自由裁量权在守法的范围 内有了情的韵味,契合了犯罪人的主观恶性程度,有利于对他们的惩罚改造;
5、诉讼活动中对附带民事诉讼损害赔偿审判的同时进行和对犯罪分子判处罚金、没收财产时,民事赔偿费用的先行支付都体现了在国家制裁违法犯罪过程中对受犯罪行为侵害的受害人的照顾与保护。
(三)对行政法国家本位的"挑战"
国家权力来自人民的授权,自从国家成立以来,探讨如何在有效的范围内合理地运用国家权力,一直是行政法的核心内容。权力不受到制约,必将产生腐败,但个人无法与国家相抗衡。在计划经济体制下,国家以行政指令支配全社会的人、财、物,个体利益被国家本位的价值取向所抹杀。市场经济条件下,还国家权力"来自于民,服务于民"的本来面目,协调国家利益与个人利益,在为国家权力制定合理的运行规则过程中调整行政权力高高在上的态势则是现代法治国家的应有之义,体现在行政法的变迁上,可归为:
1、国家赔偿法的出现,承认国家作为侵权赔偿的主体,使在国家权力运行过程中受到损害的民众的利益得以恢复;
2、赋予行政管理相对人行政复议权,复议的范围不仅包括具体的行政行为,也包括抽象的行政行为,更为全面地维护了处于弱者地位的民众的利益;
3、设立行政诉讼程序,强制行政机关承担举证责任,使民众不仅有了民告官的途径,也有了打赢官司的保障;
4、强调政务公开,提高行政权运行的透明度,聘请社会监督员,加大行政监督力度,极大避免了行政权的黑箱操作和滥用,有效保障了处于弱者地位的民众利益。
三、弱者保护的时代要求
弱者的出现根源于现代物质生活条件,包含着因社会生活团体化,经济实力雄厚的垄断组织大量涌现;因科技迅猛发展,社会化大生产和全球统一市场的形成、深化;因国家力量日益增强而制衡相对失调所导致的个人在社会生活中拥有的对抗力量相对下降等诸多原因。弱者的劣势可表现为(一)经济劣势,如普通消费者与财力雄厚的大企业集团;(二 )专业技术劣势,如消费者与产品制造商对产品技术性能的了解,储户与银行对假币的辨认技术;(三)信息劣势,如普通股民与证券交易专业人员,小股东与担任公司董事的大股东;(四)权力配置、行使劣势,如公民与政府职能部门;(五)组织关系劣势,如受雇佣者与用人单位;(六)智力、体能劣势,如未成年人与成年人,老年人与年轻人,女性与男性;(七)地区劣势,如经济不发达地区公民与经济发达地区公民,不享受优惠的地区的公民与享受优惠的地区的公民。随着新世纪的到来,知识经济日益占据主导地位,社会生活不断深化,除原有的强弱者优劣势继续存在并在表现形式、对比力度等方面发生变化外,必然会出现许多新类型的弱者,如在网络领域,在公害领域。因而如果说新世纪的到来是人类更为进步的时代,那么这其中必然包括着基于社会实质公平对弱者的倾斜性保护。这种保护不仅意味着应尽可能全面地为现实中的弱者提供畅通无阻的法律救济途径,而且也意味着通过法律救济途径,弱者能及时地获得无论在保护广度还是深度方面都足以弥补其劣势的救济。"法的关系根源于物质的生活关系"①,对于立法者而言, 要洞察现实生活中强弱对比的变化,及时界定弱者群体的范围,形成有效的保护措施,付诸立法实践;对于执法者,要全面地执行法律,使弱者保护的法律规定得以实现;对于司法者,要正确把握弱者的含义,未有规定的法律漏洞,应运用公平原则依法行使自由裁量权,尽量维护弱者的利益。在我国的法治实现过程中,弱者保护应当也必然成为立法与司法的重大课题。


(作者单位:厦门大学法学院)
① (英)梅因:《古代法》,商务印书馆1984年版,第97页;
②梁治平:《身份社会与伦理法律》,载《法辨——中国法的过去、现在与未来》,贵州人民出版社1992年版,第19页;

① (英)梅因:《古代法》,商务印书馆1984年版,第176页;
② 《马克思恩格斯选集》,第4卷,第248页。

咸阳市人民政府办公室关于印发咸阳市被征地农民参加养老保险试行办法的通知

陕西省咸阳市人民政府办公室


咸阳市人民政府办公室关于印发咸阳市被征地农民参加养老保险试行办法的通知
(咸政办发〔2008〕43号)


各县市区人民政府,市人民政府各工作部门、各直属机构:
《咸阳市被征地农民参加养老保险试行办法》已经市政府同意,现印发你们,请认真遵照执行。



二○○八年四月十六日

咸阳市被征地农民参加养老保险试行办法

第一条 为了保障被征地农民老有所养,根据《陕西省人民政府办公厅转发省劳动和社会保障厅关于做好被征地农民就业培训和社会保障工作实施意见的通知》(陕政办发〔2007〕8号)精神,结合我市实际,制定本办法。
第二条 建立被征地农民养老保险制度指导思想是:按照统筹城乡经济社会发展,加快城乡社会保障体系建设的要求,逐步建立与我市经济社会发展水平相适应,与城镇社会保障体系既有区别又相衔接的被征地农民社会保障制度,立足实际,因地制宜,坚持“低标准,广覆盖,可选择,易衔接”,国家、集体、个人共同负担,省、市、县财政分级补贴的原则。
第三条 本市各县市区城镇规划区内,因城镇改造经有土地征用批准权的人民政府批准,由相应国土资源部门实施统一征用后,人均耕地不足0.3亩的年满18周岁以上的被征地农民,适用本办法。下列人员不在保障范围:未达到劳动年龄段(18周岁以下)的;土地被征后,重新获得了调剂土地的;土地被征后,已享受了土地补偿费和安置补偿费且户口已迁往外地(市)或出国(境)定居的;已参加城镇企业职工基本养老保险的。
第四条 新被征地农民养老保险的缴费及待遇,按以下办法执行。
1、新被征地农民征地后全部纳入被征地农民养老保险范围。新被征地农民按本人所处的不同年龄段一次性分别缴纳5——15年的养老保险费,所需资金由村(组)集体经济组织和个人承担60%,由国土资源管理部门从土地补偿费中一次性统一扣缴,土地补偿费和安置补助费不足以抵缴时,其不足部分由村(组)集体经济组织和个人负责补足;政府财政补助40%,由省市县国有土地有偿使用收入等政府性资金中解决。个人不缴纳保险费的,不能享受政府和集体相应的配套补贴。具体标准参见附表(一)、(二)。
2、新被征地农民达到领取养老金年龄(男60周岁、女55周岁)人员,在一次性缴纳5—10年的养老保险费后,从缴清费用次月起,可按月领取养老金。
3、新被征地农民接近领取养老金年龄(男年满50不满60周岁、女年满45不满55周岁)的人员,一次性缴纳15年的养老保险费,待其达到领取养老金年龄后,可按月领取养老金。
4、劳动年龄段的新被征地农民,参加养老保险时,根据不同年龄段,按城镇灵活就业人员参加城镇企业职工基本养老保险的缴费标准据实计算5—10年进行缴费。男年满40不满50周岁、女年满35不满45周岁,一次性缴清10年费用;男年满18不满40周岁、女年满18不满35周岁,一次性缴清5年费用。由经办机构按规定为其建立个人账户。参加农村养老保险后在城镇就业的,可将其个人账户资金转入城镇企业职工基本养老保险个人账户中,并按城镇企业职工基本养老保险办法接续缴纳基本养老金,纳入城镇企业职工基本养老保险范围,到达领取养老年龄时,享受城镇职工养老保险待遇。若未实现稳定就业,但村(组)和被征地农民依据自身经济实力,愿意参加城镇企业职工基本养老保险者,可按城镇个体劳动者的参保条件和办法参加城镇职工基本养老保险,参加城镇职工养老保险缴费满15年以上的,到达法定退休年龄时,按月享受城镇职工基本养老保险待遇。也可由村(组)和本人按照新征地农民养老保险缴费标准中接近领取养老金年龄人员的缴费标准补缴差额部分,政府财政相应补助40%,到达领取养老金年龄时,由农村养老保险经办机构按接近领取养老金年龄人员计发办法发给其养老保险金。
第五条 已被征地农民养老保险的缴费及待遇,按以下办法执行。
1、已被征地农民自愿参加养老保险。已到达领取养老金和接近领取养老金年龄的已被征地农民的缴费标准按本人所处的不同年龄段分为四个档次,保障标准分别为:200、220、240、260元/月,由村(组)和个人自愿选择。缴费总额=本人选择的保障标准(200、220、240或260元)×12月×缴费年限(5—15年)。所缴费用由村(组)集体经济组织和个人分担60%;政府财政补助40%,由省市县国有土地有偿使用收入等政府性资金中解决。原则上由村(组)统一组织参保,一次性缴清5-15年养老保险费用。一次性缴费确有困难的,由村(组)写出书面申请,经办机构批准,双方协商后,可分次缴费,处于劳动年龄段的已被征地农民还可按年缴费。分次或按年缴费的,要缴纳相应的利息。超过规定时限或违反协议的财政不予补助。标准参见附表(三)、(四)。
2、已达到领取养老金年龄的人员,按照本人选择的不同缴费标准,从缴清费用次月起,可按月领取不同档次的养老金。
3、接近领取养老金年龄的人员,按照本人选择的不同缴费标准,缴足15年的费用后,达到领取养老金年龄时,可按月领取不同档次的养老金。
4、处于劳动年龄段人员,其养老保险参保、缴费和待遇标准参照新被征地农民相同年龄段人员的办法办理。
第六条 新被征地农民和已被征地农民未达到领取养老保险金年龄或在享受基本养老金期间死亡的,终止养老保险关系,集体和个人缴费储存额或储存余额一次性支付给其合法继承人。
第七条 新被征地农民参加养老保险费用:村(组)和个人承担60%,从土地补偿费和安置补助费中列支和抵交,由当地国土资源管理部门在征地手续办理完毕3个月内统一扣缴划拨当地农保经办机构;土地补偿费和安置补助费不足以抵交时,其不足部分由村(组)集体经济组织和个人负责补足。政府财政补助40%,由国有土地有偿使用收入等政府性资金中解决,按规定时间统一划拨农村养老保险经办机构。
第八条 已被征地农民参加养老保险费用:村(组)和个人承担60%,由村(组)统一组织筹集资金,申请核准2个月内向农保经办机构缴纳。财政补助40%,由国有土地有偿使用收入等政府性资金中解决,按规定时间统一划拨农村养老保险经办机构。
第九条 各县市区农村养老保险经办机构在国有银行开设基金收入户和支出户,各级财政部门在同一国有银行开设社保基金财政专户。存入财政专户的基金,按照银行同期城乡居民个人储蓄存款利率计息,所得利息纳入基金。养老保险基金及其所得收入依法免征税费。建立被征地农民社会保险基金管理系统,加强基金管理和运行。社会保险基金单独核算,专款专用,封闭运行,任何单位和个人不得转借、挪用或截留、挤占,并接受同级财政、审计及社会各界的监督,确保基金的安全。
第十条 市劳动和社会保障局负责失地农民养老保险政策的制定和督促检查工作;县市区劳动保障部门负责被征地农民养老保险的组织实施和经办工作;国土资源部门负责当地保障对象的审核和土地补偿费、安置补助费的收缴及保障资金的划转工作;县市区财政部门负责落实被征地农民保障财政补助资金,并负责建立养老保险基金专户,做好基金筹集、划转和监督工作;县市区农村养老保险经办机构负责基金的管理和发放,养老保险经办机构的经费由同级财政予以安排,纳入预算管理。被征地农民所在乡镇政府、街道办负责社会保障的宣传动员、组织参保等各项服务工作。
第十一条 本办法由市劳动和社会保障局负责解释。
第十二条 本办法自发布之日起施行。



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