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徐州市行政执法监督条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 12:35:58  浏览:8685   来源:法律资料网
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徐州市行政执法监督条例

江苏省徐州市人大常委会


徐州市第十三届人民代表大会常务委员会

公   告

第42号



  《徐州市行政执法监督条例》已由徐州市第十三届人民代表大会常务委员会第三十三次会议于2006年8月31日制定,经江苏省第十届人民代表大会常务委员会第二十七次会议于2006年11月30日批准,现予公布,自2007年1月1日起施行。



2006年12月1日


徐州市行政执法监督条例

  (2006年8月31日徐州市第十三届人民代表大会常务委员会第三十三次会议制定 2006年11月30日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第二十七次会议批准)

          

第一条 为了加强行政执法监督,促进依法行政,保护公民、法人和其他组织合法权益,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等法律、法规,结合本市实际,制定本条例。

  第二条 本条例适用于本市行政区域内的行政执法监督工作。

  本条例所称行政执法,是指行政机关及法律、法规授权组织,为实施法律、法规、规章而制定规范性文件或者针对特定的行政管理相对人作出的具体行政行为。

  本条例所称行政执法监督,是指上级行政机关对下级行政机关,各级行政机关对所属工作机构的行政执法工作进行督促、检查、指导、处理的活动。

  行政监察、审计机关从事的监督活动,依照有关监察、审计的法律法规执行。

  第三条 市、县(市、区)人民政府领导本行政区域内的行政执法监督工作。 市、县(市、区)人民政府法制工作机构(以下简称政府法制工作机构)具体实施本行政区域内的行政执法监督工作。

市人民政府所属工作部门负责本系统的行政执法监督工作,其所属的法制工作机构(以下简称部门法制工作机构)负责本系统的行政执法监督具体工作。

  第四条 市、县(市、区)人民政府和市人民政府所属工作部门应当加强法制工作机构建设,配备与行政执法监督工作相适应的人员,并提供必要的工作保障。

  第五条 市、县(市、区)人民政府及其所属工作部门的工作人员,应当具备下列条件,方可从事行政执法监督工作:

  (一)从事法制工作;

  (二)取得大专以上法律专业学历,或者取得非法律专业本科以上学历;

  (三)经培训合格,取得行政执法监督证。

  第六条 行政执法监督人员行使下列监督权:

(一)制止行政执法人员正在实施的违法执法行为;

(二)受所在单位的指派,对行政执法中的违法行为进行调查,并提出处理建议;

(三)督促行政执法人员履行法定职责;

(四)对行政执法中存在的问题提出建议或者意见。

  政府法制工作机构可以根据实际需要聘请行政执法特邀监督员,并明确特邀监督员的监督职责。

  第七条 市、县(市、区)人民政府制定的规范性文件,涉及行政管理相对人权利义务并具有普遍约束力的,事前应当由本级人民政府法制工作机构提出是否合法、适当的意见。市人民政府所属工作部门制定的规范性文件,涉及行政管理相对人权利义务并具有普遍约束力的,事前应当由本部门法制工作机构提出是否合法、适当的意见。

  规范性文件应当依法报送有权机关备案审查。

  规范性文件被依法撤销、变更的,作出决定的机关,应当及时公布撤销、变更决定。

第八条 市、县(市、区)人民政府及其所属工作部门制定的规范性文件,应当通过媒体及时公开发布。未经公开发布的规范性文件不得作为行政执法的依据。

  第九条 市、县(市、区)人民政府作出行政许可、行政强制、重大行政处罚等行政行为决定前,应当由本级人民政府法制工作机构提出是否合法、适当的意见。市人民政府所属工作部门作出行政强制、重大行政处罚等行政行为决定前,应当由本部门法制工作机构提出是否合法、适当的意见。

  重大行政处罚应当依法报送有权机关备案审查。

  第十条 行政执法部门应当将职责范围、执法依据、执法责任、执法程序、办事条件、办事时限、监督和投诉途径等内容,通过政府公报、政府网站、政务公开栏等便于公众知晓的形式向社会公开,并报本级人民政府法制工作机构备案。

  第十一条 法律、法规、规章在施行一年后,主要负责执行的行政执法部门应当向本级人民政府报告执行情况。

  第十二条 行政执法部门应当于次年一月份向本级人民政府报告上一年度执行行政执法责任制的情况,向本级人民政府法制工作机构报送行政执法统计结果及分析材料。

  第十三条 政府法制工作机构应当按照本级人民政府的要求,对行政执法单位的行政执法工作进行年度评议考核。年度评议考核结果,由本级人民政府通报并按评议考核的规定予以奖惩。

  评议考核的具体规定,由政府法制工作机构拟定,报本级人民政府批准后施行。

第十四条 行政执法部门因行政执法权限、执法依据等发生争议的,本级人民政府法制工作机构可以进行协调。协调不成或者无权处理的,由政府法制工作机构提出意见,报本级人民政府或者有权机关处理。

  第十五条 对举报、投诉和控告比较集中的行政执法事项,政府法制工作机构可以组织专项检查。

  政府法制工作机构认为举报、投诉和控告事项依法应当由有关部门处理的,应当及时移送有关部门处理,有关部门应当在规定期限内作出处理,并书面告知政府法制工作机构。

  第十六条 政府法制工作机构或者部门法制工作机构在行政执法监督工作中,可以查阅有关行政执法案卷和材料;可以向有关单位或者个人调查;可以委托鉴定、评估、检测、勘验,组织有关机构、专家论证和咨询,组织公开听证等。有关单位和个人应当予以配合,不得推诿、拒绝。涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的,应当依照有关法律法规的规定,履行保密义务。

  第十七条 政府法制工作机构对行政执法监督中发现的问题进行处理时,可以制发《行政执法监督意见书》,有关单位应当执行。对拒不执行或者无正当理由拖延执行的单位,政府法制工作机构可以提请本级人民政府作出处理决定。

  第十八条 具体行政行为有下列情形之一的,政府法制工作机构应当提出限期改正的意见,逾期不改正的,报请本级人民政府予以变更、撤销:

  (一)主要事实不清、证据不足的;

  (二)适用法律依据错误的;

  (三)违反法定程序的;

  (四)超越或者滥用职权的;

  (五)具体行政行为明显不当的。

  第十九条 不履行法定职责的,政府法制工作机构应当通知限期履行,逾期不履行的,予以通报,并建议有权机关追究有关责任人的责任。

  第二十条 当事人对行政执法部门行政不作为或者所作出的具体行政行为不服,申请行政复议或者提起行政诉讼已被受理的,按照行政复议或者行政诉讼的程序办理。

  第二十一条 未取得行政执法人员资格从事行政执法工作的,由有关政府法制工作机构责令纠正,并建议有权机关追究有关责任人的行政责任。

  第二十二条 未按照要求建立和执行行政执法责任制等相关制度的,由政府法制工作机构通知限期改正,逾期不改正的,予以通报,并建议有权机关追究有关责任人的行政责任。

  第二十三条 行政执法人员有下列情形之一的,所在的行政执法部门应当暂扣其行政执法证件,并视情节轻重,给予离岗培训、调离执法岗位等处理;依法应当给予行政处分的,由其所在的行政执法部门或者行政监察机关给予行政处分;构成刑事犯罪的,移交司法机关处理:

  (一)利用职权谋取私利的;

  (二)失职、越权或者滥用职权的;

  (三)对举报、投诉和控告者打击报复的;

  (四)拒绝、阻挠、妨碍行政执法监督工作的。

  有前款情形之一,有关政府法制工作机构发现的,应当暂扣其行政执法证件,同时,将有关情况通报其所在行政执法部门,建议并监督该部门予以处理;情节严重的,报本级人民政府吊销其行政执法证件;构成刑事犯罪的,移交司法机关处理。

  第二十四条 行政执法部门或者其他单位和个人,对政府法制工作机构处理决定不服向其提出复查申请的,政府法制工作机构应当在收到复查申请之日起十五个工作日内作出复查处理决定。原处理决定错误的,应当及时纠正。

  第二十五条 市、县(市、区)人民政府和市人民政府所属工作部门应当对行政执法监督工作中成绩突出的单位和人员给予表彰或者奖励。

  第二十六条 政府法制工作机构和部门法制工作机构及其工作人员在行政执法监督工作中有下列行为之一的,依法追究行政责任:

  (一)不履行或者不正确履行行政执法监督职责造成严重后果的;

  (二)利用行政执法监督职权谋取私利的;

  (三)有其他失职渎职行为的。

  第二十七条 设立在本市行政区域内实行垂直领导或者国家及省直属单位的行政执法活动,应当接受所在地县级以上人民政府的监督。 

  第二十八条 本条例自2007年1 月 1日起施行。

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沈阳市实行蓝印户口制度暂行规定

辽宁省沈阳市人民政府


沈阳市实行蓝印户口制度暂行规定
沈阳市人民政府



第一条 为适应改革开放需要,促进我市经济和城镇建设发展,加强户口管理,根据国家和省有关规定,结合我市实际情况,特制定本规定。
第二条 本规定所称蓝印户口,是指生活基础已转入我市城镇及有关地区的农业人口,经批准落户后,按城镇常住人口进行管理,在本市适用地区有效的一种户口管理制度。
第三条 实行蓝印户口制度的地区:
(一)市区(指九个区,下同)城镇地区及近郊乡;
(二)经市政府批准的各类开发区;
(三)经省政府批准的县辖镇。
第四条 凡在我市实行蓝印户口制度地区内合法买房、建房并居住的下列农业人口,均可办理蓝印户口:
(一)在我市投资兴办实业外商(含华侨和港、澳、台同胞)的国内亲属和聘用的管理人员、生产骨干及其直系亲属;
(二)国内单位在我市投资兴办实业聘用的管理人员、生产骨干及其直系亲属;
(三)在我市投资兴办实业的国内居民及其直属亲属;
(四)华侨和港、澳、台同胞经批准准购买商品房或自建房,需照顾入户的内地亲属;
(五)在我市从事科研开发或受聘的科技、教育、管理等人员及其直系亲属;
(六)在我市从事务工经商等活动的人员及其直系亲属;
(七)“三投靠”人员以及长期居住在城镇的常住户口待定人员。
第五条 蓝印户口人员在入学、升学、招工、招干、房屋分配及动迁、征兵、复员退伍安置、生活补贴等各方面,均与当地城镇常住居民享有同等权利,履行同等义务。
第六条 蓝印户口申办。
办理蓝印户口的人员须持房屋使用证、户口证明、工作证明或营业执照向当地公安派出所申请,市区的经市公安局批准;县的报县公安局批准。
第七条 蓝印户口原则上整户办理。
第八条 对办理蓝印户口人员征收城镇基础设施建设费。市区每人征收一万元;县城关镇每人征收五千元,其它集镇每人征收三千元。
对不够特困条件的病残人员,市区每人征收二千元,县每人征收一千元。
第九条 对已具备条件,因“农转非”指标所限未能办理“农转非”的人员根据自愿的原则,可办理蓝印户口,待有指标时转为城市户口。对于特困户每年可安排一定指标,经审定免收城镇基础设施建设费,办理蓝印户口。
第十条 蓝印户口可在本市(含县)适用地区内迁移。由市区迁往县城关镇及其它集镇的,准予落户(已征费用不退);同等地区之间的迁移,有正当理由的,准予落户;由集镇迁往县城关镇和由县城关镇迁往市区,符合进市条件的缴纳地区差价款后,准予落户。
迁出我市适用地区的,恢复其农业户口性质(已征费用不退)。
第十一条 公安派出所和粮食部门对蓝印户口的粮油关系档案分别实行专籍管理。
蓝印户口人员按非农业人口统计。
第十二条 市区城镇基础设施建设费由市公安局户政管理部门代收,县的城镇基础设施建设费由所在县公安局户政部门代收。所收费用用于市区和县镇建设。收费部门提取管理费6%。
第十三条 本规定由市公安局负责解释并组织实施。
第十四条 本规定自发布之日起实行。



1993年2月16日
投敌叛变罪若干疑难问题研讨

钊作俊*

(郑州大学法学院,河南 郑州 450052)

[摘 要] 投敌叛变罪作为危害国家安全的一种重罪,刑法学界的研究状况相对较为薄弱。本文即立足于刑法规定,并紧密结合司法实践,对投敌叛变罪的本质属性、客观表现、罪过形式、罪数形态、犯罪形态及其死刑适用等几个重大疑难问题进行了较为深入的研究。
[关键词] 投敌叛变罪;疑难问题;研究

Abstract:Being a very serious crime of offences against state security in the penal code,the offence of going over to the enemy is being studied very flimsily. On the basis of the penal code and judicial administration,this thesis studies the underlying knotty problems deeply:the natural essence,the objective form of guilty act,the guilty intention,the form of numbers of crimes,the form of crimes,the application of the death penalty on the offence of going over to the enemy.
Key words:the offence of going over to the enemy; knotty problems;studies

投敌叛变罪是指中国公民投奔敌方或者敌对营垒,或者在被捕、被俘或者由于其他原因被敌方控制以后投降敌人,危害中华人民共和国国家安全的行为。由于刑法学界对投敌叛变罪的研究状况相对较为薄弱,本文即对其中的几个重大疑难问题进行初步研究。
一、投敌叛变罪的本质属性
投敌叛变罪侵犯的同类客体是国家安全,刑法学界对此并无异议,但其直接客体是什么,有人认为是国家的安全和利益;[1](P311)有人认为是人民民主专政的政权和社会主义制度;[2](P424)有人认为是国家的局部利益;[3](P183)也有人认为是国家安全。[4](P254)对此,我们认为,国家的安全和利益、国家的安全以及人民民主专政的政权只能是危害国家安全犯罪侵犯的同类客体,一般不宜作为某种具体的犯罪所侵犯的直接客体,特别是在有其他内容可以作为其直接客体的时候,将同类客体的内容直接表述为直接客体的内容更不甚妥当。而社会主义制度又是包括着政治、经济、文化、军事等各种制度在内的有机整体,将其理解为直接客体也不能揭示出投敌叛变罪的本质特征;至于国家的局部利益,更是任何一种犯罪都可能侵犯的,在一定意义上说,任何一种犯罪都从一个方面侵犯着国家的某一方面的利益。何况,利益可否成为犯罪客体的内容,本身就值得研究。①在我们看来,犯罪的直接客体是指某一犯罪行为所直接侵害或者威胁的具体的社会关系。[5](P116)因此,要准确认定某种犯罪所侵犯的直接客体,必须正确认识该种犯罪的行为方式,有什么样的行为方式,才会有什么样的直接客体,也只有对某种犯罪的行为方式有了正确的认识和理解,才可以正确界定其直接客体。
根据刑法的规定,本罪的行为方式是投敌叛变,即投奔敌人或者敌方的的背叛国家或者政府行为,鉴于此,我们主张,本罪所侵犯的直接客体是中华人民共和国公民对国家的效忠义务,背离这种义务,实施法定的危害行为,就有可能构成投敌叛变罪。因为,从社会关系这个层面上讲,当一个人被授予国籍时,有时必须向他的新的国家宣誓效忠,“效忠(allegiance)往往被称为是公民的特定义务之一。这被界说为‘国民对持有主权者所负有的、同所受保护相互关联的那种义务’。”尽管这一概念并无任何确定的法律含义而不过是一个道德和政治性质的概念。效忠这一术语并不包括任何特殊法律义务。[6](P262)但在法律关系上,任何一个国家的国民,不论是在国际法上还是在国内法上,都理所当然地受到该国法律的保护,同时也必须履行自己的义务,在其应当履行的一系列义务中,效忠祖国、不得叛变是最为基本的义务,世界上不少国家甚至将其规定为一种宪法义务。如我国宪法第54条、55条明确规定:“中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务,不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为。”“保卫祖国、抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责。”在我们看来,某种义务是否法律义务,是一种道德义务还是法律义务,应当依照法律的规定予以确定。因此,虽然这种义务在没有将其规定为一种法律义务的时候,“并无任何确定的法律含义而不过是一个道德和政治性质”的义务,但当它被明确规定在法律甚至宪法中成为一项法律原则、一项宪法规范时,它就具有特定的法律义务甚至宪法义务,实施特定的危害行为,违反这种义务就成为一种严重的违反法律规范乃至宪法规范的违法行为,理应被作为一种严重的犯罪予以惩治。而且,有些国家的刑法理论也将这种犯罪认为是违反国民对其国家效忠义务的行为,日本如此,美国刑法理论也认为,背叛国家罪的实质是“破坏对国家的忠诚”,凡出生在美国或者加入美国国籍的公民都有效忠于美国的义务。[7](P265)显然,当这种最先的道德上的效忠义务被明确规定在法律甚至宪法中成为一项法律原则、一项宪法规范时,它就具有特定的法律义务甚至宪法义务,实施特定的危害行为,违反这种义务就成为一种严重的违反法律规范乃至宪法规范的违法行为。同时,法律规定这种效忠本身即是对国家安全的一种保护,如果本国公民不效忠其祖国,那么,其政治、经济等各方面的利益和国家安全就可能受到侵犯。因此,将投敌叛变罪侵犯的直接客体表述为本国公民对其国家的效忠义务似较妥当。
二、投敌叛变罪的客观界定
投敌叛变罪在客观方面表现为投奔敌方或者敌对营垒,或者在被捕、被俘或者由于其他原因被敌方控制以后投降敌人,危害中华人民共和国国家安全的行为。从刑法学界的研究状况来看,对投敌叛变罪客观方面的表现有多种多样的表述。如有的将其表述为“背叛祖国,投奔敌方营垒,或者在被捕、被俘后投降敌人”;[8](P424)有的将其表述为“背叛国家,投奔敌对营垒或者投降敌方,进行危害国家安全”;[9](P183)有的将其表述为“投奔国内敌对势力或者国际上与我为敌的国家”;[10](P403)有的将其表述为“投奔敌方营垒进行危害国家安全,或者在被捕、被俘后投降敌人,进行危害国家安全活动”;[11](P502)还有的将其表述为“投靠、投降敌人、背叛国家”。[12](P279)我们认为,投敌叛变罪在客观方面的表现首先是“投敌”,其次是“叛变”,投敌是犯罪活动的形式和手段,叛变则是其直接目的和内容。当然,如何认定“投敌”,是作广义还是作狭义的理解,上述诸说有所不同。我们主张作广义的理解:只要是投靠与我为敌者,不管是敌人、敌方,还是敌对营垒,均成立“投敌”;如何理解“叛变”,上述诸说亦有所不同。我们亦主张广义说:只要是背叛我们的国家和政府,危害我国的国家安全,亦成立“叛变”。
所谓投奔敌方或者敌对营垒,是指主动投奔国际国内上的敌对势力,自甘背叛国家和人民。投奔敌人、敌方或者敌对营垒,既可以是主动投奔到敌人控制的区域,也可以是投向敌对国家或敌对势力,或者其在非敌对国家、敌对势力范围中的外交使领馆或代表机构、办事机构。如被告人沈某某由我国政府派往加蓬共和国援助筹建一针织厂期间,为达到援外期满回国时购置电视机等物品的目的,以伪造签名手段,贪污外籍工人工资14460西非法郎。事后沈恐其问题败露,加之羡慕资产阶级生活方式,产生叛逃念头,遂于某日下午乘机逃到某国驻加蓬大使馆,书写了叛逃书,声称要“自由”,请求将其送到某国或台湾,不愿返回中国大陆。后沈某又给四个国家的政府首脑写信,呼吁这些国家领导人要求加蓬总统不要将自己交给中华人民共和国。在某国大使的策动下,沈某又书写了内容反动的条幅,并呼喊“自由中国万岁”,“大陆光复”等反动口号,后被加蓬政府引渡至我国大陆。
所谓在被捕、被俘或者由于其他原因被敌方控制以后投降敌人,是指行为人由于上述原因被敌人或者敌方控制以后,主动要求投奔敌方,或者受金钱、美色、地位等利诱而变节投降,或者受胁迫而被动投降。
所谓危害中华人民共和国国家安全,是就行为人投降敌人或者投奔敌方的行为本身而不是就其投敌行为实际发生的危害结果来说的,至于行为人投敌后是否实际上实施了其他危害国家安全的行为,以及是否发生了危害国家安全的结果,均不影响本罪的成立。出于危害国家安全的目的,投降敌人或者投奔敌方,背叛国家或者或者政府的行为足以说明其行为具有危害国家安全的性质。
可见,投敌叛变的行为方式多种多样,无论采取何种形式,不管是主动投奔敌方,还是被投奔敌方,只要行为人在实际上加入敌人或者敌方营垒,与我国国家或者政府为敌,足以危害我国的国家安全,就构成本罪。至于行为人在投奔敌人、敌方或者敌对营垒后是否为敌人效力,刑法学界有学者认为,构成投敌叛变罪必须“为敌人效力”,为敌人服务,既包括狭义的“为敌人效力”,即接受敌方组织、安排、派遣、命令、指挥从事有利敌人的行为,接受敌人派遣,入境窃取、刺探国家秘密、军事情报,入境投毒、爆炸、杀害我方要人;又包括广义的“为敌人效力”,即为取得敌人的信任、赏识实施的有损于我方利益而有利于敌方的行为。[13] (P257-258)我们认为,这种观点不符合刑法的规定,道理很简单:刑法仅仅将投敌叛变而没有将投敌后为敌人效力规定为本罪的要件,叛变包括着为敌方效力,但不仅仅是为敌方效力,还包括着背叛国家、叛变政府以后并不为敌方效力的情况。
三、投敌叛变罪的罪过形式
投敌叛变罪在主观方面是故意,过失不构成本罪。至于行为人在主观方面只能是出于直接故意,还是包括间接故意,刑法学界存在着两种观点。一种观点认为,本罪只能由直接故意构成,即行为人明知自己的投敌叛变行为会危害国家的安全而采取希望的态度。[14](P502)持此观点的学者进一步指出,投敌叛变罪的行为人必须具有投靠敌人、危害国家安全的目的。[15](P601)另一种观点认为,投敌叛变罪在主观方面既可以由直接故意构成,也可以由间接故意构成。[16] (P37)对此,我们认为,主张本罪可以由间接故意构成的观点难以成立,而主张本罪只能由直接故意构成的观点尽管结论正确,但其理由并不足以令人信服。因为,这种表述直接将刑法总则关于犯罪故意的概念作为认定本罪属于直接故意犯罪的根据,而刑法总则中关于犯罪故意的概念存在着不甚协调的地方,并且不能涵盖所有的故意犯罪,仅仅适用于那些以法定的危害结果为犯罪成立要件的直接故意犯罪之中,如果某种犯罪根本不会发生法定的危害结果,或者法律没有将一定的危害结果作为其犯罪成立要件,那么,这种希望或者放任就不能说是对结果的放任,而仅仅是对行为的希望或者放任。而在我国刑法中又大量地存在着非结果犯,如举动犯、行为犯,而这些形态的犯罪并不要求行为人在主观上对物质性危害结果的希望或者放任。对结果犯而言,我们可以从行为人对危害结果的态度上判断是直接故意还是间接故意,但对于那些非结果犯如行为犯、举动犯而言,则不能也无法从行为人对危害结果的态度上判断出是直接故意还是间接故意,只要求行为人认识到自己在实施一个作为法律规定的构成要件的事实行为,并且积极实施即可,并不要求也不可能要求行为人对危害结果的态度。也就是说,在行为犯中,行为人对其行为可能发生的危害结果的实际态度不属于犯罪构成的主观要件,不是犯罪故意的内容。就本罪而言,由于法律没有将危害国家安全的结果作为犯罪构成的要件,只要行为人实施了投敌叛变行为,即足以危害国家的主权、领土完整和安全,从而成立本罪,并且属于既遂。如果把危害国家的主权、领土完整和安全作为危害结果,并进而把行为人对这一结果的态度也作为本罪的构成要件,恐怕就会得出行为人对于危害结果的发生可能持放任态度、本罪可以由间接故意构成的结论。
在我们看来,本罪以法定危害行为的实施而不以发生危害国家安全的结果为犯罪成立的要件,只要行为人在主观上认识到自己的行为是在投敌叛变而积极实施的,即齐备本罪的故意内容。至于行为人对投敌叛变所导致的国家安全受到现实危害的结果的发生是持希望还是持放任的态度,并不影响本罪直接故意的成立。易言之,本罪的故意内容只能是对投敌叛变行为的故意,而不是对危害国家安全的结果的故意。如果把行为人对危害国家安全的结果的态度也作为行为人主观故意的内容,那么,势必将本罪作为结果犯,这不但与本罪的刑法规定相矛盾,而且在司法实践中还会造成对其犯罪形态的不当认定,即认为只有国家安全受到实际危害的结果出现了才成立既遂,否则只能成立未遂,如此而言,本罪很难成立既遂矣!
四、投敌叛变罪的罪数形态
行为人在投敌叛变过程中或者投敌叛变以后又实施其他犯罪行为的,如何处理,刑法理论和司法实务界存在着五种不同的观点:第一种观点主张实行数罪并罚,第二种观点主张按牵连犯以一个重罪定罪量刑,第三种观点主张一般情况下按牵连犯,特殊情况下也可以实行数罪并罚,第四种观点主张既不能视为牵连犯,也不能实行数罪并罚,只能认定为投敌叛变情节严重或者情节恶劣,以一罪论处。[17](P549)第五种观点主张,投敌叛变罪的一罪数罪问题可以分两部分予以研究:一是行为人在投敌叛变过程中,实施其他犯罪行为的情形;二是行为人在投敌叛变以后,实施其他犯罪行为的情形。对于第一种情形,又可以分为“邀功献媚型”和“克服阻力型”,对于“邀功献媚型”的,行为人在投敌叛变中为邀功献媚而实施的其他犯罪行为是投敌叛变的行为表现,应当以投敌叛变罪一个罪名定罪。对于“克服阻力型”的,其投敌叛变行为与克服阻力所实施的其他犯罪行为之间存在着牵连关系,应当以处理牵连犯的原则以一重罪论处。对于第二种情形,行为人投敌叛变后实施的其他犯罪行为,仍是投敌叛变行为的表现,应当定一罪,而不是数罪。[18] (P276-283)我们同意这种具体问题具体分析的思路和其中的部分观点,但同时认为需要进一步研究。
在我们看来,投敌叛变的一罪与数罪问题可以分为三种情形:一是为了投敌叛变而在投敌叛变以前实施其他犯罪行为的,二是在投敌叛变过程中实施其他犯罪行为的,三是投敌叛变以后实施其他犯罪行为的。而不管是哪种情形,只要是投敌叛变行为与其他犯罪行为之间具有包容关系、竞合关系、吸收关系或者牵连关系的,都应当分别按照刑法上处理法条竞合、想象竞合、吸收犯或者牵连犯的原则从一重处断,如以盗窃他人船支等财物的方法为投敌叛变准备工具的,成立盗窃罪和投敌叛变罪的牵连关系;在投敌叛变行为实施过程中,泄露国家机密、杀害我方人员、破坏我方财物等,属于投敌叛变的当然内容,从而仅仅成立投敌叛变罪;投敌叛变完成以后的泄露国家秘密、间谍行为等,属于叛变的当然内容,也仅仅成立本罪。如果另行实施的其他犯罪行为与投敌叛变行为之间不存在上述包容关系、竞合关系、吸收关系或者牵连关系,如投敌叛变以前杀害仇人、贪污公款的,投敌叛变过程中强奸妇女、拐卖妇女儿童的,投敌叛变以后贩卖毒品、走私贩私的,等等,恐怕不能以一罪论处,只能实行数罪并罚。
五、投敌叛变罪的犯罪形态
根据刑法的规定,投敌叛变罪是行为犯,并不以实际上发生法定的犯罪结果作为构成本罪既遂成立的要件,只要实施投敌叛变行为,并且投敌叛变行为一旦完成,即成立本罪并且属于既遂,既遂以后当然没有未遂或中止存在的余地。那么,本罪是否存在未完成形态呢?怎么来认定其既遂和未遂形态呢?刑法理论和司法实务界存在着三种不同的观点。一种观点认为,只要行为人“背叛祖国、投奔、投靠敌人或者在被捕、被俘后变节投敌的”,就构成投敌叛变罪既遂;另一种观点认为,只有行为人投靠敌人出卖国家利益、危害国家安全,或者在被捕被俘后投降并危害国家安全,才构成投敌叛变罪既遂;第三种观点认为,由于投敌叛变表现为两种形式,一是投入敌人营垒为敌人效力,一是被敌人捕获、俘虏后投降敌人,进行危害国家安全的行为。对于第一种情形,投敌叛变存在着预备行为,这种犯罪预备表现为行为人为投敌叛变准备工具、创造条件。预备行为完成后,当行为人投奔敌人营垒,实施了为敌人效力行为,投敌叛变行为进行完毕,行为人犯罪得逞,行为构成既遂;如果行为人着手投奔敌人营垒,但因意志以外原因的原因,行为人未能实施为敌人效力的行为,就认定行为人的行为是投敌叛变未得逞。对于第二种情形,当行为人被敌人捕获、俘虏后投降敌人,进行危害国家安全行为的,行为人投敌叛变是犯罪既遂;如果行为人着手投敌叛变,但由于意志以外的原因而未得逞即未能完成危害国家安全行为的,则成立投敌叛变的未遂。[19](P45-51)依第一种观点,只要行为人投奔敌人,其投敌叛变行为就构成既遂,依第二种观点,行为人仅仅有投敌叛变的行为而未危害国家安全的,是投敌叛变未遂。[20](P45)显然,这两种观点都是不科学的:第一种观点将本罪的“投敌叛变”更改为“投敌”,但根据刑法的规定,仅仅“投敌”而不“叛变”并没有完成投敌叛变罪的全部行为要件,当然不能成立既遂;第二种观点将危害国家安全的结果作为本罪既遂成立的要件,其实是在“投敌叛变”的行为要件以外加上了结果要件,也不符合刑法的规定;第三种观点主张区分两种情形并予以不同认定,有一定的道理,但仅仅指出了既遂和未遂形态,并未分析其他未完成形态,因而不甚全面。
在我们看来,投敌叛变罪属于行为犯,通说认为,行为犯以法定行为的完成为犯罪既遂的标志。[21](P150)因此,如何认定本罪的既遂,首先必须正确理解其“法定行为”是什么?显然是“投敌叛变”:不仅仅是一行为“投敌”,也包括着另一行为“叛变”。易言之,本罪的法定行为不属于单一行为而系复合行为,其法定危害行为的完成既有赖于“投敌”行为的完成,也有赖于“叛变”行为的完成。因此,在犯罪形态的认定上,当行为人以投敌叛变的故意准备工具、创造条件时,如为投敌叛变购置渡船,准备运输工具,接近敌人或敌方控制区域,拟定投敌叛变计划,排除投敌叛变犯罪障碍等,但尚未着手于投奔敌方或者敌对营垒的行为,或者由于被捕、被俘或者其他原因被敌方控制以后,尚未实施投奔敌方或者敌对营垒的,属于犯罪的预备阶段。在此阶段,如果由于行为人意志以外的原因尚未着手于叛变行为的,即属于犯罪预备,成立预备犯;反之,如果是行为人出于自己的意愿而放弃犯罪预备的,则属于犯罪中止,成立中止犯。如果行为人已着手于投奔敌方或者敌对营垒的行为,或者由于被捕、被俘或者其他原因被敌方控制以后,着手实施投奔敌方或者敌对营垒的行为,但由于行为人意志以外的原因而未实施叛变行为或者虽然实施叛变行为,但叛变行为未能完成的,则属于犯罪未遂,得成立未遂犯;反之,如果是行为人出于自己的意愿而放弃犯罪使犯罪在达于完成以前而停止的,则属于犯罪中止,成立中止犯。如果行为人既实施了投敌行为,又实施了叛变行为,且两种行为都已完成,则属于犯罪既遂,成立既遂犯。综而言之,投敌叛变罪的完成形态以“投敌”行为和“叛变”二行为的全部完成为标志;而在投敌叛变罪的预备阶段存在着预备形态和中止形态;在犯罪的实行阶段则存在着未遂和中止这两种未完成形态。
六、投敌叛变罪的死刑适用
根据刑法第108条和113条的规定,投敌叛变的,处3年以上10年以下有期徒刑;情节严重或者带领武装部队人员、人民警察、民兵投敌叛变的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑;对国家和人民利益危害特别严重、情节特别恶劣的,可以判处死刑,并可以并处没收财产。另据刑法总则第56条的规定,对犯投敌叛变罪的,应当附加剥夺政治权利。可见,对于此罪,适用死刑的条件是“对国家和人民利益危害特别严重、情节特别恶劣”。那么,如何理解投敌叛变罪死刑适用的这一条件呢?我们认为,从总体上讲,这一条件是指投敌叛变行为对国家和人民利益造成的危害达到了最为严重、无以复加的程度并且情节特别恶劣。当然,对投敌叛变罪死刑适用条件的认定主要是从投敌叛变行为实施的手段、程度、方式以及它所引起的社会政治和国际影响等后果来说的,对其进行综合判断后认为,其行为已经达到了刑法总则所规定的适用死刑的实质性要件“罪行极其严重”时,即可认为是“对国家和人民利益危害特别严重、情节特别恶劣”,从而也才能动用死刑这一极刑。具体而言,可以从以下几个方面予以认定:
其一,在党政机关中具有重要领导职务的人员投敌叛变,对国家安全和利益造成严重危害的,如投敌叛变造成国家机密大量流失、引起该地区局部动荡或者严重影响国家经济建设的等;
其二,带领武装部队人员、人民警察、民兵投敌叛变,造成严重后果的,如造成上述人员中的多人参与投敌叛变,或者使有关单位的工作秩序受到严重影响,或者造成恶劣的政治影响等;
其三,在某一区域具有相当影响的民族主义或者地方极端分子投敌叛变,致使该地区的民族情绪激愤或者地方分裂势力抬头,并造成其他一些严重后果的;
其四,投敌叛变行为虽然没有对国家安全和利益造成直接的危害后果,但在行为实施过程中,由其叛变行为直接造成其他特别严重危害后果的,如造成政治、社会秩序受到严重破坏等;
其五,在实施投敌叛变行为过程中,又有其他严重违法犯罪行为并造成严重危害结果的,如犯罪手段特别残酷,采取暗杀、爆炸等手段造成人员重伤、死亡或者使公私财产受到重大损失的等;
其六,投敌叛变造成特别恶劣的社会政治影响甚至国际影响的,或者使我国的国际地位和形象受到严重损害,或者造成外交事件等;
其七,其他对于国家和人民利益危害特别严重、情节特别恶劣的投敌叛变行为,如共同投敌叛变,犯罪组织人数众多、组织庞大、活动猖獗,等等。
特别需要指出的是,在死刑适用中,即使是投敌叛变“对国家和人民利益危害特别严重、情节特别恶劣”,依法应当适用死刑,但也要注意和刑法总则规定的死刑适用规格“罪行极其严重”相协调,只有对那些不论是从分则规定的条件上看是“对国家和人民利益危害特别严重、情节特别恶劣”,还是从总则上看,其行为又符合了“罪行极其严重”者才能以死刑惩治。即使如此,对于那些应当判处死刑的投敌叛变的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,仍可适用死刑缓期二年执行。


*作者简介:钊作俊(1966— ),男,河南省商水县人,郑州大学法学院副教授,法学博士,硕士研究生导师。主要研究方向:中国刑法的理论与实践。
① 关于反对“利益说”的观点和理由,详请参见马克昌.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社,1991.P100—105.

参考文献

[1] 参见肖扬.中国新刑法学[M].北京:中国人民公安大学出版社,1997.
[2] 参见赵秉志.新刑法教程[M].北京:中国人民大学出版社,1997.

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