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征收超标准排污费财务管理和会计核算办法

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 14:04:41  浏览:8120   来源:法律资料网
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征收超标准排污费财务管理和会计核算办法

建设部 财政部


征收超标准排污费财务管理和会计核算办法

1984年5月13日,建设部、财政部

根据国务院国发〔1982〕21号文发布的《征收排污费暂行办法》中关于“征收排污费,纳入预算内,作为环境保护补助资金,按专项资金管理,不参与分成”的规定和国务院国发〔1984〕64号文以及财政部、城乡建设环境保护部等七个部委文件“关于环境保护资金渠道的规定通知”即(84)城环字331号文,关于排污费补助资金列支范围的精神,为加强对排污费资金的管理,特制定征收排污费财务管理和会计核算办法。
这个办法基本上统一了排污费资金预算管理、预算科目和收支结算及会计核算方法。各级环境保护部门和各级征收排污费监理站、所,要切实按照执行。各级财政部门要加强监督检查,严防滥用、挪用,共同管好和使用好这项资金,使其发挥更大的效益。
第一条 财务管理的任务。是为加强对征收排污费的预算管理,收好、管好、用好环境保护专项资金,根据监测数据和收费标准,督促企业按照规定如期足额地缴纳排污费。合理节约使用环保补助资金,努力提高环保补助资金的利用率,取得较好的环境效益,经济效益和社会效益。为治理污染、改善环境、搞好环境管理工作服务。
第二条 管理原则。根据“统一领导、分级管理”的原则,征收排污费应分别纳入各级地方预算,实行收支两条线管理,收入按征收环节全部上缴地方金库,不参与地方体制分成;支出本着量入为出,专款专用的原则,由地方财政部门从收取的排污费中按环保部门的治理环境污染计划拨款。同时防止排污费资金坐支、挪用。各级财政部门、环保部门应负责监督检查上述原则的贯彻实施。
第三条 年度预算的编报。各级环保部门应于年度开始时,根据上年执行数和本年实际情况,正式编制年度收支预算(附表1),报送同级财政部门,经审核同意后,联合上报上级环保主管部门和财政部门一份,以便逐级汇总。
各省、市、自治区环保部门对排污费年度收支预算经过逐级审核汇总后,应报送建设部环保局两份备案。报送时间至迟不超过当年三月底。财政部门上报时间根据财政部对年度预算编报要求规定的时间报送。
征收排污费应以实际实现数为准。年度预算执行中如有变化,可于三季度末在量入为出的原则下进行一次收支预算的调整。
第四条 收入管理。各级负责征收排污费的环保部门,应在所在地人民银行开立“征收排污费专户”(作为财政存款不计利息)、开出的“征收排污费通知书”应注明指定的银行帐号,排污单位在规定期限内,用“付款委托书”、“信汇委托书”或“委托收款书”,缴入指定的收费专户,在交通便利,银行分支机构分布面广的直辖市或有条件的大、中城市,亦可由市级环保部门开立一个“征收排污费专户”集中收缴。此项收费专户只用于排污费收入的存储和解缴,不得用于其它款项支出。各级环保部门征收的排污费除少数无开户银行的缴款单位外,一律不收现金。发生个别的现金收款,亦应及时存入“收费专户”。
各级环保部门于每月终了后10日内,将已收的排污费,提高征收标准费,加倍收费、滞纳金和补偿性罚款等,用金库缴款书,从人民银行收费专户中以“其它收入类——征收排污费收入”科目悉数解缴地方金库。根据省、市、自治区规定,中央部属企、事业单位;省、市(地)属企、事业单位缴纳排污费需上缴省、市(地)的,应分别计算,按月用金库缴款书分别缴入省、市(地)级金库。集中收费的直辖市和大、中城市,由市环保部门统一缴入金库。
收入缴库后,应编制“征收排污费收入解缴明细表”(附表2),以便环保部门和财政部门与解缴金库数核对。编报份数由各省、市、自治区按需要自定。
第五条 环境保护补助资金的使用范围。
污染源治理补助费,主要用于补助交费单位治理污染源。交费单位在提出治理方案时,须经主管部门审查,所需资金应首先利用自有财力安排,如确有不足时,可向环保部门和财政部门申请补助,这种补助一般不得超过所缴排污费的80%。个别交费单位因所缴款项不足经主管部门同意,超额补助部分由自有资金归还。对某些环境效益、经济效益显著的个别重点治理项目,如资金缺口较大,治理单位有偿还能力,经环保部门和主管部门协商同意,可向建设银行申请低息优惠贷款,建设银行可使用财政拨入的环保资金贷给,所收利息(低息)作为建设银行收入。
其余部分由各地环境保护部门掌握,主要用于补助环境保护部门的监测仪器设备购置费,包括国产仪器设备、进口仪器设备和监测车辆的购置。
业务活动补助费,主要用于污染源监测、调查、监测方法与技术的研究、环境保护宣传教育、技术培训、奖励等,以及5万元以下的监测业务用房,零星小型建设补助等方面。但不得用于盖办公楼、宿舍等非业务性开支。
排污监理人员应列地方事业编制,其人员和业务费用,按财政部(81)财预字第216号文规定,由地方事业费中解决,不足部分从环境保护补助资金中给予适当补助。


综合性治理措施和示范科研的补助费,用于地区综合性的防治和为开展环境综合防治而进行的专题调研等。不得用于城市建设,环境卫生和绿化等项目。
为避免资金分散,交纳的排污费80%部分,也可以按系统或主管局适当集中使用。留给各地环保部门掌握的排污费中用于环保部门自身部分,原则上由省、市自治区环保部门集中管理;财政部门监督使用。
以上各项费用、按照规定的用款计划执行,年终如有结余,可以结转下年使用。
第六条 财政拨款。各级财政部门于每季度开始10日后,将上季度入库排污费的80%部分根据环保部门申请办理拨款手续,一次拨入环保部门在建设银行开立的环保补助资金专户。环保部门按已批准的治理污染项目分期分批拨款;或由环保部门分配给各主管局安排用于补助企、事业单位治理污染源。由建设银行监督拨款。对排污费收入的其余部分及提高征收标准、加倍收费、滞纳金和补偿性罚款部分,由财政部门根据环保部门的业务进度和用款计划,一次或按季拨给环保部门,由环保部门再拨给用款单位,其中用于综合性治理部分,亦由环保部门存入建设银行,
按治理项目由建设银行监督用款;用于环保部门自身部分,凡涉及市(地)、区、县的,要相应抄送当地财政部门以便监督使用。
省、市、自治区集中部分,按照规定应拨付给征收地区使用的,定期由省、市、自治区财政部门作为专项预算拨款下达各级财政,同时抄告当地环保部门,此项拨款一并使用于综合性治理措施,环保部门监测仪器设备购置、业务活动和排污监理补助的业务性开支,按预算计算安排使用。
第七条 支出结报。凡属一次性拨补款项,可按拨出数为支出数;按实报销的,拨款时以“暂付款”处理。项目完成后办理结算,按实际支出数核销、收回结余资金,冲减“暂付款”。拨给各级环保部门的排污监理补助费,以拨出数作为支出数,结余资金年终不上缴,结转下年继续使用。
各级环保部门应根据会计核算办法规定的表式和日期,逐级报送月报、季报和年度决算。省、市、自治区汇总的年度决算应于次年二月底前报送建设部环保局两份。
第八条 为了保持征收排污费收支的连续性,各级环保部门要对执行国务院《征收排污费暂行办法》以前征收的排污费认真进行清理。挪用、占用的资金要收回。并编出以前年度排污费收支决算表,报送各省、市、自治区环保和财政部门,由省、市、自治区环保部门汇总后报送建设部环保局两份备案。同时将结余资金,包括各类银行存款,一并缴入同级财政金库。此项结余资金应并入预算内管理。按环保补助资金的规定使用,各级财政部门应对以前年度的排污费的清理进行监督检查。
各级环保部门在对以前年度排污费收支认真清理后,每年应将当年的排污费收入缴库数、财政部门实际拨款数和待安排的环境保护专项资金结余数,于年度终了后,与财政部门双方及时核对清楚,以便列入下年度预算安排。
第九条 征收排污费是贯彻环保法规,加强管理,促进治理的一项重要工作。各级环保部门应健全管理机构,配备必要的财会人员,切实把排污费收好、管好、用好。
第十条 本办法自1984年7月1日起执行。各省、市、自治区可根据本办法的原则,结合各自的特点作必要的补充规定,并报建设部环保局和财政部备案。


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劳动和社会保障部办公厅关于调整国有企业下岗职工基本生活保障和再就业统计指标的通知

劳动部办公厅


劳动和社会保障部办公厅关于调整国有企业下岗职工基本生活保障和再就业统计指标的通知
劳动和社会保障部办公厅




各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅(局):
为深入了解各地贯彻落实《国务院关于切实做好企业离退休人员基本养老金按时足额发放和国有企业下岗职工基本生活保障工作的通知》(国发〔2000〕8号)情况,加强工作调度,决定对国有企业下岗职工基本生活保障月度统计指标进行相应调整。现就有关事项通知如下:
一、在原国有企业下岗职工生活保障月度统计报表中,增加代缴社会保险费的统计指标(见附表1)。对进中心并签订协议的国有企业下岗职工,各地要按国家有关规定按时足额发放基本生活费、代缴社会保险费。
二、增加补发基本生活费、补缴社会保险费月度统计报表(见附表2)。补发和补缴的对象为进中心签协议的国有企业下岗职工。
三、调整后的月度统计报表从今年8月份开始执行,即8月5日前要上报7月份的情况。各地劳动保障部门要抓紧布置新的统计报表,确保按时上报,并要附统计分析。对下岗职工人数变化较多、当月发生新的拖欠、补发补缴工作进展缓慢的,要说明原因。
四、从今年第3季度开始,填报国有企业下岗职工协议期满及新减员情况季度统计报表(见附表3)。各地要密切关注协议期满的国有企业下岗职工的基本生活保障和再就业情况,有关情况及时上报。对转轨、并轨地区,国有企业新的减员情况,也要一并上报。

附表1

表 号:劳社统就临1表
制表机关:劳动和社会保障部
文 号:劳社厅发〔2000〕15号
国有企业下岗职工基本生活保障和再就业情况
填报单位 年 月 单位:万人
--------------------------------------------------------
|上期末 |本期新增|本期减少 |
|结转下岗|下岗职工|下岗职工---------|期末实有---------------------
|职工人数| 人数 | 人数 |再就业|解除终止|下岗职工|
| | | |人数 |劳动合同| 人数 |签协议-----------------
| | | | | 人数 | |人数 |足额发|未足额|未发放|足额代|
| | | | | | | |放基本|发放基|基本生|缴社会|
| | | | | | | |生活费|本生活|活费人|保险费|
| | | | | | | |人数 |费人数| 数 |人数 |
------|----|----|----|---|----|----|---|---|---|---|---|
------|----|----|----|---|----|----|---|---|---|---|---|
甲 | 1 | 2 | 3 | 4 | 5 | 6 | 7 | 8 | 9 |10 |11 |
------|----|----|----|---|----|----|---|---|---|---|---|
------|----|----|----|---|----|----|---|---|---|---|---|
总 计 | | | | | | |—— |—— |—— |—— |—— |
------|----|----|----|---|----|----|---|---|---|---|---|
#进中心人员| | | | | | | | | | | |
--------------------------------------------------------
单位负责人签章 处(科)负责人签章 制表人签章 报出日期

--------

--------

--------
未足额|未代缴
代缴社|社会保
会保险|险费人
费人数| 数
---|----
---|----
12 |13
---|----
---|----
—— |——
---|----

--------
年 月 日

填表说明:
1.本报表为月报,报告期为上月21日至当月20日,报出日期为下月5日前,遇节假日顺延。
2.发放基本生活费、代缴社会保险费人数只统计进中心签协议人员。
3.栏目关系:(3)≥(4);(3)≥(5);(6)≥(7);(6)=(1)+(2)-(3);(7)=(8)
+(9)+(10)=(11)+(12)+(13)。

附表2

表 号:劳社统就临2表
制表机关:劳动和社会保障部
文 号:劳社厅发〔2000〕15号
国有企业下岗职工基本生活费发放与社会保险费代缴情况
填报单位 年 月 单位:万元
---------------------------------------------------
| 期初累计 | 本期应发 | 本期实发 |
| 欠发欠缴 | 应 缴 | 实 缴 --------| 期末累计欠发
| 总 额 | 总 额 | 总 额 | 补 发 | 欠缴总额
| | | | 补 缴 |
-------|--------|--------|--------|-------|--------
-------|--------|--------|--------|-------|--------
甲 | 1 | 2 | 3 | 4 | 5
-------|--------|--------|--------|-------|--------
-------|--------|--------|--------|-------|--------
合 计 | | | | |
-------|--------|--------|--------|-------|--------
基本生活费 | | | | |
-------|--------|--------|--------|-------|--------
社会保险费 | | | | |
---------------------------------------------------
单位负责人签章 处(科)负责人签章 制表人签章 报出日期 年 月 日

填表说明:
1.本报表为月报,报告期为上月21日至当月20日,报出日期为下月5日前,遇节假日顺延。
2.期初累计欠发欠缴总额指从2000年1月至报告期初,累计欠发进中心签协议下岗职工基本生活费和欠缴社会保险费总额。
3.本期应发应缴总额指报告期当月应发进中心签协议下岗职工基本生活费和应缴社会保险费总额。
4.本期实发实缴总额指报告期内实际发放的基本生活费和实际代缴社会保险费的总额,含报告期内补发补缴额。
5.期末累计欠发欠缴总额指从2000年1月至报告期末,累计欠发进中心签协议下岗职工基本生活费和欠缴社会保险费总额。
6.栏目关系:(3)≥(4);(5)=(1)+(2)-(3)。

附表3

表 号:劳社统就临3表
制表机关:劳动和社会保障部
文 号:劳社厅发〔2000〕15号
国有企业下岗职工协议期满及新减员情况
填报单位 单位:万人
------------------------------------------------------
| 本期协议 | 预计下期
| 到期人数 -------------------------------| 协议到期
| | 再就业 | 登记失业 | 离退休 | 内部退养 | 其他 | 人 数
-------|------|-----|------|-----|------|----|--------
-------|------|-----|------|-----|------|----|--------
甲 | 1 | 2 | 3 | 4 | 5 | 6 | 7
-------|------|-----|------|-----|------|----|--------
-------|------|-----|------|-----|------|----|--------
合 计 | | | | | | |
-------|------|-----|------|-----|------|----|--------
#解除终止合同| | | | ——— | ——— | | ———
------------------------------------------------------
补充资料:转轨、并轨地区因政策调整,国有企业不再安排进中心,直接裁员总数 人,其中登记失业 人,再就业 人。
单位负责人签章 处(科)负责人签章 制表人签章 报出日期 年 月 日
填表说明:
1.本报表为季报,报告期为上季度末月21日至当季度末月20日,报出日期为季后5日前,遇节假日顺延。
2.本期协议到期人数指报告期内下岗职工基本生活保障和再就业协议期届满的人员总数。
3.栏目关系:(1)=(2)+(3)+(4)+(5)+(6)。



2000年7月19日
沈建峰 中国劳动关系学院 讲师




具体人格权概念是我国人格权理论中广为使用的概念。学者们在与一般人格权相对的意义上将其界定为以具体人格利益为保护客体的人格权。[1]但是,何谓具体人格利益却鲜有界定,与此相应,学者们关于具体人格权类型的说明往往只能通过列举的方式完成,而不同学者尽管对具体人格权类型及个别具体人格权的内容存在一些共识,但其认识上的差异也是非常明显的。[2]因此,在我国,什么是具体人格权依然是一个理论上没有完全解决的问题。由于几乎所有国家都以人格保护为法律的重要追求,因此,具体人格权制度设计的差异首先不是价值层面的差异,而是法律技术层面的差异,是一个特定法律制度背景下如何合目的、合体系地建构具体人格权制度的问题。有鉴于此,本文将从对不同国家具体人格权立法模式的分析出发,研究其差异之所在及其形成背景,并最终结合我国既有的法律前提,提出我国具体人格权界定的基本模式。
一、具体人格权制度的不同立法模式
(一)不承认具体人格权的立法模式
以瑞士为代表的国家在立法上基本不承认具体人格权的存在。瑞士学者认为,《瑞士民法典》“有意识地放弃了对人格利益的列举”。[3]该法典仅明文规定了一种具体人格权——姓名权,其他人格利益的保护都通过该法典第28条一般人格利益保护的规定来完成。[4]在1982年《瑞士民法典》人格权制度改革的过程中,联邦司法和警察部起草的草案第28条第2款曾加入了具体人格权的规定——“特别是身体、生命、私人和秘密领域、自由和名誉属于人格关系”。[5]但是,“参议院放弃了这种模式。其理由是,这样的列举永远不可能是完全的,其仅仅具有示例功能并且会妨碍人格权的进一步发展。此外,它也会导致法律条文难以组织”。[6]
从形式上看,《瑞士民法典》中也规定了一种具体人格权——姓名权,但姓名权作为独立权利存在并不是人格权理论发展的结果,而是姓名权理论自身发展的结果。在历史上,当人格权还在为自己能否得到承认而斗争时,姓名权已先于人格权被作为维护家族身份和等级的制度在家庭法和公法领域得到长足的、独立的发展。[7]例如,在《德国民法典》的起草过程中,姓名权最初仅规定在家庭法的一些条文中(第1274、1455、1497、1569、1622条),而这一点“可以回溯到100年之前的《普鲁士一般邦法》,姓名的获得或者丧失仅仅被作为获得或者丧失与一个家庭关联的结果”。[8]在历史上,姓名只不过是确定身份、职业等的工具。[9]在《瑞士民法典》起草的过程中,姓名权虽然被规定在人法中,民法典起草人胡贝尔(Huber)在立法理由中也明确将其列于人格保护之下,[10]但这只不过是将既有的姓名权制度纳入到民法典中而已。不论在德国、瑞士、奥地利还是列支登士顿,姓名权在立法中都是作为独立条文出现的,姓名权的制定法化并不能成为认定具体人格权制度立法模式的标准。
(二)具体式具体人格权立法模式
以德国为代表的国家采取了具体式具体人格权立法模式。所谓具体式具体人格权立法模式,是一种以构建内容具体确定的具体人格权益类型为目的的立法模式。在这种立法模式中,对侵害具体人格权行为的违法性采取推定主义,只要当事人证明有关具体人格权益受到该行为侵害,就可以直接推定该行为违法,不需要法官进行利益权衡。为了实现违法推定的目标,这种立法模式采取具体人格权类型列举、内容列举、法律救济手段列举的方式,在具体人格权的类型、内容和救济手段三个纬度上均选择了法定主义立场。
1.具体人格权类型法定
具体人格权类型法定是指除制定法明确规定的具体人格权外,不存在具体人格权。目前在德国,尽管理论和实务承认了非常广泛的人格利益保护范围,但一般认为,所谓的具体人格权益仅包括《德国民法典》第12条规定的姓名权以及特别法中规定的对肖像的权利、著作人格权、数据保护权等类型,[11]此外,有学者将《德国民法典》第823条规定的生命、身体、健康、身体自由等四种人格法益也纳入到具体人格权的范畴;[12]对上述规定之外的人格利益的保护都是通过一般人格权来实现的。尽管在适用过程中,司法实践和理论对其内容进行了一定的类型化,但并不等同于具体人格权;司法机关并没有从一般人格权或者其他一般条款中引申出具体人格权。
2.具体人格权内容法定
为了确定权利,尤其是绝对权的内容,传统法学采取了“客体加权能”的构建模式,特别是将客体作为认识权利的基本起点。具体人格权内容法定也因此表现为以下两个方面:其一,具体人格权益所要保护的对象确定。就德国法所承认的具体人格权益而言,生命、身体、健康这三种对象自然确定;自由看似抽象而不确定,但目前德国理论和实践上的通说认为,此处的自由应当做限缩解释,仅仅包括身体活动的自由,[13]从而实现了自由这一人格权益保护对象的确定;姓名权和肖像权在这一模式之下,被限定为对已存在的姓名和肖像本身的权利,而不像我国那样被界定为有关姓名或肖像的权利。因此,在德国上述几种有限的具体人格权首先都具有确定的保护对象,如果不存在具体的保护对象则不存在具体人格权。例如,由于“名誉”难以规范界定,因此,《德国民法典》的立法者拒绝承认名誉权为具体人格权。其二,权能列举、确定,有关权利赋予权利人的法律上的力是封闭的,而不是开放的。以肖像权为例,在德国,肖像权就是《关于肖像艺术和摄影作品著作权的法律》(KUG)第22条规定的以“未经被拍照人许可不得传播和公开展览他人肖像”为内容的权利,其他和肖像有关的人格利益保护,如未经许可拍摄他人照片等,只能通过一般人格权来完成。[14]《德国民法典》第823条第1款规定的具体人格权益从表面上看,似乎是全面的对生命、身体、自由和健康的权利,但是由于这些利益被放置在侵权法中,其权能也仅有一项——排除侵害,因此,其权能实际上也是列举规定的。
3.法律救济手段法定
在具体式具体人格权立法模式中,具体人格权的救济手段也表现出封闭性,其对救济方法的规定采取了列举的方式。这一点首先表现在不存在针对所有具体人格权的统一救济规则。例如《德国民法典》原来的第847条,现在的第253条仅规定了对身体、健康、自由和性自主的精神损害赔偿;第12条仅规定了对姓名权的救济。其次,针对特定具体人格权的救济手段具有法定性,只有当法律明确规定了针对特定权利的救济手段时,当事人才可以据此规则提起救济请求。从表面上看,目前德国的司法实践在法律没有规定侵害姓名和肖像的精神损害赔偿规则的情况下,给予了上述人格利益损害以精神损害赔偿,从而突破了人格权救济手段的法定性,但是,德国司法机关对姓名和肖像精神损害赔偿理由的论证却恰从另一个角度说明德国的理论和实践坚持了上述法律救济手段法定的立场。为了解决具体人格权的精神损害赔偿问题,联邦最高法院曾试图依据宪法的价值判断直接赋予上述人格利益损害的精神损害赔偿请求权,[15]但是后来法院改变了立场,其通过论证具体人格权仅仅是一般人格权的一个片断,侵害具体人格权就是侵害一般人格权,使得姓名、肖像等人格利益的损害可以得到精神损害赔偿。上述两种论证方法的差别在于,前者是通过法官造法,扩大了针对姓名权和肖像权的救济手段,而后者则坚持了具体人格权权能的法定性——从根本上讲,姓名、肖像等人格利益的损害之所以能够得到精神损害赔偿,其请求权基础并不是法律关于姓名权、肖像权的规定,而是一般人格权。[16]
(三)概括式具体人格权立法模式
和上述立法模式相对的是概括式具体人格权立法模式。在这种模式中,具体人格权的种类、内容等都是不确定的,或者说是相对开放的。对所有具体人格权而言,侵害行为是否违法都需要法官根据具体情况进行利益权衡,“具体人格权是绝对权,但它们的保护范围受到与其冲突的他人人格权或者共同利益的限制,以至于具体的保护范围只有通过利益权衡才可以确定”。[17]这种具体人格权立法模式以奥地利、列支登士顿等国家为代表。[18]其概括性表现在如下几个方面:
1.具体人格权类型开放
在奥地利,尽管《奥地利普通民法典》(ABGB)第43条规定了姓名保护,第1325条以下分别规定了身体、生命、性自主、私人领域、人身自由、名誉等的保护,但是,该法典第16条“允许从民法典的其他规范和其他法律中推衍出具体人格权”。因此,学者们一般认为,“《奥地利普通民法典》第16条一般条款般的表述使得不依赖于基本法,而是通过扩张解释大量以人格保护为目的的规范或者通过漏洞填补承认不同的(具体)人格权成为可能”。[19]在列支登士敦,虽然其《人与公司法》第39条规定了精神和身体不可侵害,规定了有关名誉、信用、居室安宁、自由、姓名、徽章、家族标记及其他标记、肖像、通信、商业、其他类似关系、要求尊重人格的权利等非常繁多的具体人格权类型,但是,该条所列举的受保护的人格利益仅仅具有示范性,它们是不完整的。[20]可见,在上述立法体例中,法律所列举的具体人格权的类型是开放的,司法机关可以根据实践的需要不断发展出新的具体人格权,例如在奥地利,司法机关所做的就是“限于发展具体人格权”。[21]
2.具体人格权内容开放
概括式具体人格权立法模式最大的特点在于其权利内容的开放性。在这种立法模式下,各种具体人格权所保护的人格利益只有一个“大致”的范围,而没有准确的界限。形成这一特点的主要原因在于这种立法模式中具体人格权所保护的对象往往具有不确定性。私人领域、名誉、自由等等对象首先是一种观念上的存在,法律难以也没有对其作出任何规范性的界定,其概念都是开放的。在这些开放性概念基础上建立起的具体人格权其内容当然也是开放的。在权利内容这一问题上,两种立法模式之不同的一个代表性例子是关于自由权的理解。在德国法中,自由被限制性地解释为身体自由;而在奥地利法中,学者们认为,“作为《奥地利普通民法典》第16条规定的天生权利的自由权保护的客体既包括身体自由也包括意志自由(行为自由)”。[22]值得一提的是,从法律条文来看,《奥地利普通民法典》第43条关于姓名保护的规定中,姓名权的对象和权能似乎都是封闭的,构成了上述具体人格权内容开放的反证。但是,该法“规定姓名保护的第43条是1916年对《奥地利普通民法典》进行第3次修订时才加入的,而当时的《德国民法典》第12条是它的榜样”。[23]它并不是奥地利具体人格权内容开放模式的产物。
3.具体人格权救济手段开放
在这种立法模式中,侵害具体人格权的法律效果具有开放性,而不是像德国法那样,针对不同的具体人格权规定具体的救济方式。这一点比较突出的表现在《列支登士顿人与公司法》第39条中。该条规定,“任何人的人格关系未经许可受到侵害或者威胁,特别是身体和精神的完整、名誉、信用……等受到侵害,则可以要求确认人格关系、排除妨碍、通过收回或者类似的行为恢复原状、停止侵害……”,而没有针对不同的具体人格权规定具体的救济方式。由此,对具体的人格权而言,其救济方式具有开放性,法官可根据实际情况判断应当采取怎样的救济方式。
二、不同具体人格权立法模式存在的根源
从以上论述中可以看出,在具体人格权制度上,存在着三种不同的立法模式:不承认具体人格权的立法模式、具体式具体人格权立法模式、概括式具体人格权立法模式。这三种模式在各自特有的法律文化和制定法背景下都较好地实现了人格利益保护这一目标。这种特有的法律文化和制定法背景就是不同立法模式得以存在的根源。具体而言,这种法律文化和制度背景差异主要表现在如下三个方面:
(一)具体人格权立法目标的差异
选择怎样的立法体例和立法者所要实现的立法目标是紧密相关的,不同的立法目标会导致不同的模式选择。在德国,法官的主导地位“在《民事程序条例》咨询的过程中经过深思熟虑被认为是可疑的并因此而被拒绝”。[24]“《德国民法典》是与毫无漏洞以及法官严格受法律约束的实证主义理念相适应的法典化。”[25]因此,德国的立法者选择了具体式具体人格权立法模式,所有具体人格权的内容、救济方式必须具体确定,从而为规范调整的主体建立具体的行为规则,并排除法官的自由裁量权,维护交易的安全。一个反证就是名誉权保护的立法。名誉保护是在任何时代和国家都非常重要的问题,但是《德国民法典》的立法者却拒绝承认名誉权为一种具体人格权,因为“打算使名誉针对任何过失侵害得到保护的动议走的太远了,从而迷失于不确定中,而对本条(指现在的第823条第1款——作者注)来讲,重要的是保护某些可以进一步描绘的人格利益免受侵害”。[26]
与德国不同,瑞士、奥地利等国家法官的自由裁量权得到广泛承认。就《瑞士民法典》而言,它“着意于法官的添补”,这一特点“可以从瑞士司法时至今日依然保持的独特特征得到解释……判决的权威源自于法官个人的素质”。[27]《奥地利普通民法典》作为一部自然法法典,在其第7条明确规定,“……如果案件依然有疑问,则该案必须在考虑审慎搜集的情况并深入权衡的基础上根据自然法律原则进行裁决”。《列支登士顿普通民法典》基本上是《奥地利普通民法典》的全盘抄袭,具有和《奥地利普通民法典》一样的第7条规定。对这些立法来说,具体人格权的内容是否具体确定并不是那么重要。
(二)不同的侵权行为法结构
尽管目前存在着一些争议,但至少上述国家立法进行之时的主流观点以及当前的主流观点认为,人格权更多的是一种防卫权,它的效果主要表现在侵权法中,因此,不同的侵权行为法结构影响着具体人格权的立法模式选择。上述四个国家的侵权法规则可以分为两种类型。瑞士、奥地利和列支登士顿民法典中的侵权法规则采取了一般条款式的立法模式。《瑞士债务法》第41条规定,“任何人无论是故意还是过失违法给他人造成了损害,都有义务赔偿他人的损失”。《奥地利普通民法典》和《列支登士顿普通民法典》第1295条均规定,“任何人都有权要求侵害人赔偿因其过错而给自己带来的损害”。对这种一般条款式的侵权法规则而言,受到侵害的是什么利益,侵害的是不是绝对权等问题并不重要,因此也无需去苦苦建构内容具体确定的具体人格权。与上述国家不同,德国侵权法采取了三个小的一般条款的模式。其中第823条第1款规定了侵害绝对权益型的侵权行为。对这种侵权行为而言,被侵害的对象是绝对权益不仅是构成侵权行为的前提之一,更重要的是侵害这种权益的行为被直接推定违法,侵害对象在这种侵权行为法结构中居于核心地位。因此,如果具体人格权要融入到这种侵权法体例中,就必须建构成如同所有权一样的绝对权益,从而要求实现种类、内容和救济方式的确定。
(三)对一般人格权的不同态度
决定具体人格权立法模式选择的第三个因素是对一般人格权的不同态度。上述四国对一般人格权的态度也可以分为两种类型:德国、瑞士和列支登士顿通过立法和实践承认了一般人格权制度。在德国,“一般人格权作为一个通过司法判决而完成的,超越制定法的法律续造已成为了当今德国私法的确定构成部分”。[28];在瑞士,一般认为《瑞士民法典》第28条(“任何人的人格受到不法侵害,则……”)就是关于一般人格权的规定;[29]而《列支登士顿人与公司法》则通过其第39条的规定(“任何人的人格关系未经许可受到侵害或者威胁……”)承认了一般人格权。[30]与此相对,在奥地利,尽管理论上存在争议,[31]但是主流意见认为,“存在着一整束不同的人格(保护)权[Bündel verschiedenerPers?nlichkeits(schutz)rechte],与此相反,并不存在一个‘一般’人格权”。[32]司法机关也认为,“……(奥地利)司法实践不承认一般人格权而只承认具体人格权”。[33]
从法律逻辑上讲,承认一般人格权会导致或者不承认具体人格权,或者承认具体的具体人格权;而不会同时承认一般人格权和概括的具体人格权。这是因为一般人格权本身就是一个边界不清、内容不确定的权利,是一个需要司法机关在法律适用时进行特别程度上的利益权衡的概念;而概括的具体人格权也是一个内容不确定的概念,采取此种立法模式的奥地利学者认为“(具体人格权的)具体保护需要只有通过利益权衡才可以确定”。[34]但是,以人格利益保护为使命的两种内容不确定的制度如果相遇,产生的后果将使得法律适用、请求权基础的寻找变得非常困难。这也是尽管《奥地利普通民法典》第16条已经规定了人的天生的权利,奥地利司法实践和理论界也不断依据第16条发展出新的具体人格权,但其主流意见仍认为不应当承认一般人格权的主要原因之一。
如果不承认一般人格权,则必须建立概括式具体人格权制度。在具体式具体人格权立法模式中,人格权类型列举、内容列举、救济方式列举,但是人本身的发展需求以及人格利益保护需求却是非常多样化的,具体式具体人格权立法模式必然导致人格利益保护的漏洞,这种漏洞需要通过一般人格权制度来填补。而在不承认一般人格权的法律体例中,则必须通过具体人格权本身的类型扩张、内容扩张来防止人格保护的漏洞,因此必须建立概括式具体人格权制度。
基于以上论述,我认为,《列支登士顿人与公司法》一方面承认一般人格权,另一方面又采取了概括式的具体人格权立法模式是不妥当的。这会导致法律适用的冲突和困难。对此,有关学者也提出:“有疑问的是,在一般性的规范之外(如此这般的)列举单个的法益是不是有意义并合目的的?”[35]
三、具体人格权制度立法模式选择
从功能比较的角度看,上述三种立法模式在各自国家都较好地实现了人格利益保护的目标,因此很难单纯地评价哪种模式更优秀,但是这并不影响我们从中国既有的立法和司法前提出发提出最适合中国的具体人格权界定模式。
(一)具体人格权立法模式选择的制度前提
1.具体人格权立法模式选择的侵权法前提
人格权制度最根本的内容在于实现人格保护,侵权法和人格权制度选择紧密相关。从形式上看,2009年通过的《中华人民共和国侵权责任法》构建的中国侵权法体系既不同于德国所采取的用三个小的一般条款将侵权行为分为侵害权利型侵权行为(第823条第1款)、违反保护他人法律型侵权行为(第823条第2款)、违反善良风俗型侵权行为(第826条)的模式,也不同于奥地利、瑞士等国所采取的一般条款方式,而是采取了“依据多元规则原则建构侵权责任法的内容和体系”的模式,[36]但是“《侵权责任法》第2条采取了全面列举侵权法保障的对象、保护的权益范围的方式规定侵权法的调整对象”。[37]因此中国侵权法对基本侵权行为类型的规定实际上与《德国民法典》第823条第1款相类似,以特定权利的存在作为侵权行为构成的基本前提。在这种以权利存在为侵权行为构成前提的模式中,所谓的权利应当是绝对权,应当具有内容确定、具体等基本的属性。因此,从我国侵权法的模式出发,我们应当选择具体式具体人格权立法模式。
2.具体人格权立法模式选择的人格权规则前提
人格权制度的总体框架也影响着具体人格权的立法模式选择,只有在存在一般人格权条款的情况下才可以并应当采取具体式具体人格权立法模式。目前,我国的立法和实务似乎并没有承认一般人格权。但是一方面,我国《民法典》编纂工作并没有完成,且主流意见认为我国应当承认一般人格权,因此将来可能出现的人法或者民法典总则中完全可能规定一般人格权条款,从而为采取具体式具体人格权立法模式提供前提;另一方面,概括式具体人格权立法模式尽管强调具体人格权类型的开放性,法官可以不断发展出具体人格权,但是法官发展具体人格权并非空穴来风,而是必须找到规范依据。例如,《奥地利普通民法典》第16条关于“与生俱来的权利”的规定就为法官发展具体人格权提供了依据。而从我国现有的立法状况来看,似乎并不存在这样一个可供发展具体人格权的规则,因此,我国缺乏采取概况式具体人格权立法模式的前提条件。
(二)具体人格权立法模式选择的立法目标、司法前提
从上述比较法的经验来看,如果承认法官更多的自由裁量权,则不会采取具体式具体人格权立法模式,而会采取拒绝具体人格权的一般人格权立法模式或者概括的具体人格权立法模式。从法典化的目标和我国司法机关的现状来看,具体式具体人格权立法模式在我国具有更多的合理性。
1.法典化的目标
尽管任何时代的立法都必须承认法官的自由裁量权,但是,承认法官的自由裁量权本身并不是法典化的目标。法典化的目标是形成体系化的法律规则,承认法官的自由裁量权仅仅是制定法由于其本身的局限性而不得不向法官作出的让步,“司法自由裁量的不可避免性并不是说自由裁量权越多越好”。[38]如果制定法能够形成具体的、排除法官自由裁量权的规则,则最理想的当然是制定出规则而不是任由法官自由裁量。因此,在人格权立法的问题上,如果立法能够形成具体的人格权规则,则当然应当建构这样的规则,形成具体的具体人格权而不是概括的具体人格权。
2.我国司法机关裁判的现状

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