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试论公务受贿罪刑罚种类之完善

张连华
华东政法学院研究生院 上海市 200042


内容提要：刑罚是刑法中相当重要的环节，其正确与否直接关系到刑法的适用效果。本文认为，公务受贿罪的刑罚种类应当予以适当增补和限制，同时结合各种影响该罪法定刑的情节进行量刑。
关键词：公务受贿罪 刑罚 量刑 法定刑
刑法第三百八十六条规定：公务受贿罪依照第383条贪污罪的规定处罚。该规定虽然为司法机关准确打击此类犯罪提供了规范性标准,但是我们认为仍然存在许多的问题。本文着重分析公务受贿罪的法定刑，探讨如何完善的问题。
一、公务受贿罪法定刑之立法规定
法定刑，是指刑法分则规定的适用于具体犯罪的刑法种类和幅度。它是司法机关对刑事被告人判刑的法律依据，也是刑罚适用的公正性的基本保证。[1]从1979年我国第一部刑法至今关于公务受贿罪法定刑有如下规定:
（一）1979年刑法分则第八章渎职罪
第185条：国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的，处五年以下有期徒刑或者拘役。赃款、赃物没收，公款、公物追还。
犯前款罪，致使国家或者公民利益遭受严重损失的，处五年以上有期徒刑。
（二）1982年《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》（下称1982年决定）第2条：国家工作人员索取、收受贿赂的，比照1979年刑法贪污罪论处；情节特别严重的处无期徒刑或者死刑。
（三）1988年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充决定》（下称1988年补充决定）第5条：对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照贪污罪规定处罚。即:
〈1〉个人受贿数额在五万元以上，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
〈2〉个人受贿数额在一万元以上不满五万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
〈3〉个人受贿数额在二千元以上不满一万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人受贿数额在二千元以上不满五千元，犯罪后自首、立功或者有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚，或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
〈4〉个人受贿数额不满二千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。受贿数额不满一万元，使国家利益或者集体利益遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑；受贿数额在一万元以上，使国家利益或者集体利益遭受重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。索贿的从重处罚。
（四）1997年刑法分则第八章贪污贿赂罪关于公务受贿罪法定刑的规定，只是对1988年补充决定的“个人数额”由“五万元”、“一万元”、“二千元”分别修改为“十万元”、“五万元”、“五千元”；并增加了“对多次受贿未经处理，按照累计数额处罚”，其余并无多大差异。
二、公务受贿罪刑罚种类及完善
从以上立法规定来看，目前我国公务受贿罪的刑种包括：拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑四种主刑和没收财产一种附加刑，剥夺自由刑和生命刑适用广泛，财产刑和资格刑适用狭窄。
作者认为，该罪刑种的规定与其他一些在反腐败斗争中取得显著成效的国家地区相比有着明显的不足。以亚洲的新加坡、香港地区为例。新加坡刑法对公务受贿罪设置了较轻的刑罚：一般为七年以下监禁或者单处、并处罚金。香港1971年《防止贿赂条例》确立了层次清晰的刑罚种类：财产刑——高额罚金，资格刑——10年内丧失任职资格等，绝对确定的自由刑——1、3、7、10年有期徒刑。但这两国都能较好地遏制公务受贿行为，说明了什么问题呢？
根据大量调查表明，对公务受贿罪犯罪人而言，并不在于判多少年自由刑或者死刑，而在于进入司法程序的可能性大小，他们对判刑可能性的关注远远胜于轻重的关注。[2]这是一个犯罪侦察和防范的问题，在此不作赘述。就立法而言,存在的问题不是公务受贿罪的罚则过轻,而是该罪法定刑设置的不合理。这其中的首要问题是如何根据公务受贿罪的性质、特点，确定适当的刑罚种类问题。我国目前出现“重而不严、法不责众”的现象，立法、司法机关过于相信死刑、无期徒刑的威慑力，不仅未能对公务受贿罪进行有效控制，还招致了国际上对“人权”、“死刑”等方面的批评，影响了我国法律的形象。如何改变这种被动的局面呢？我们认为，可从三方面着手。
（一）、增加财产刑的适用。
随着社会发展，人们的价值观正在发生巨大变化，金钱在人类社会中的地位日益凸现，反映在法律制度中，要求立法者在刑种规定上重视罚金刑起到预防遏制犯罪的作用。根据大量调查统计表明，公务受贿罪大多表现为以权谋私利，1997年刑法也将其规定为“索取或收受财物”的行为，因此说它是一种贪利型犯罪不为过。立法上增加财产刑的适用，加重经济处罚，可谓罚当其罪，较好地提高了行为人预期的犯罪刑罚成本。就目前设立的两种财产刑而言，应为公务受贿罪增设不同规格的罚金刑，同时限制没收财产刑的适用。
从对现代中外公务受贿罪立法比较来看，绝大多数国家首先考虑的是罚金刑，香港1971年《防止贿赂条例》对公务受贿罪规定了10万元罚金（依简易程序定罪）或30万元罚金（依公诉程序定罪）两档；台湾地区规定5000元以下（普通公务受贿罪）或1万元以下（违背职务的公务受贿罪）两种罚金；泰国、巴基斯坦、新加坡等亚洲国家都有罚金刑的规定。[3]罚金刑已是一种业经公认、行之有效的刑罚方法，这也是由公务受贿罪的性质和情节所决定的。近几年来很多犯罪嫌疑人产生了“拼坐几年牢、捞取万贯财”的主导思想，而罚金刑对这种贪利观念正是有利的打击。同时罚金刑可根据社会危害性大小、主观恶性程度轻重进行分割判处，达到罪责刑相适应的效果。罚金刑还具有经济性、误判易纠性，由于执行简便，相较其他刑罚而言投入最小，并且因为不对犯罪人进行关押，可避免犯罪人的交叉感染和对社会生活的不适应。
基于以上有利之处，对公务受贿罪的法定刑应增设罚金刑作为附加刑，罚金数额可参照一般财产型犯罪（如盗窃罪）而有所增加。同时对受贿数额在五千元以上不满一万元及数额不满五千元但情节较重的，可增加规定选科罚金刑，即由法官对自由刑和罚金刑择一适用，不可同时适用；对受贿数额在一万元以上或者情节严重的，可增加规定得并科或可并科罚金刑。还应当增加罚金的相关执行制度如延期交纳制度、易科制度等，规定犯罪人交纳罚金时必须说明来源，犯罪人如不在指定期限内缴纳罚金的，由短期自由刑替代等。
当然要真正达到罚金对公务受贿罪的遏制，还必须防止司法中的两个误区。首先必须防止以罚代刑和株连无辜。目前我国司法实践中常常出现应当判处主刑（自由刑）的，以罚金、没收财产代替，应当判处刑罚的，以行政处罚（罚款）、行政处分代替，导致判决刑过低，公务受贿罪逐年上升，民众对此极其不满。同时在一些案件中大多是家属为犯罪人负担退赃退赔、罚金，一方面使未犯罪的家属受到实际的损失，有悖罪责自负的刑罚原则，另一方面也造成了对不同经济状况的犯罪人的实际不公。其次应防止将追征追缴与罚金刑相混淆或者在判处罚金时考虑犯罪人的支付能力。我国司法实践中常常将刑事诉讼过程中的赃款赃物没收征缴与罚金刑的执行相混。赃款赃物没收征缴是刑事诉讼中的必然措施；而罚金刑则是判决确定的刑罚，它是防止犯罪人在经济上占便宜或助长其隐匿财物的有效方法，两者的性质完全不同。在判决是有时司法机关会考虑犯罪人的实际支付能力，并认为这是从公平、正义角度出发的。实际上这种做法有违罪刑相适应原则。刑罚的轻重应与犯罪人所犯罪行和刑事责任相适应，立法上也规定罚金数额由犯罪情节所决定，犯罪人的实际支付能力是刑罚执行时应考虑的问题。
作为财产刑的另一种——没收财产刑，对于公务受贿罪而言应减少适用并严格执行。由于没收财产刑是将犯罪人个人所有财产的一部分或者全部强制无偿地收归国有，它比罚金刑要严厉的多。而且要认定和分割犯罪人的个人财产较为困难，很难执行。同时它还剥夺了犯罪人重新社会化的基本生活条件，不利于感化教育和预防其重新犯罪。因此应减少其适用，建议只有针对主刑为十年以上有期徒刑的才能适用没收财产刑。在执行时防止“罪责株连”，必须严格区分犯罪人个人财产，并且注意保留犯罪人及其抚养的家属必需的生活费用，体现刑罚人道主义精神。
（二）、增设资格刑刑种，丰富资格刑内涵。
从公务受贿罪的性质和客体看有两种观点，罗马法认为公务受贿罪侵犯了职务的不可收买性的法益，损害国家权威和公务的威信；日耳曼法则认为破坏的是职务的不可侵犯性的法益，损害公务的公正性。[4]这两种观点都认为公务受贿罪侵犯的是职务或公务行为。从我国刑法发展来看，1979年刑法将其归入渎职罪一章，1982年决定认定其为破坏经济的犯罪，至1997年刑法修订时将1988年补充决定和最高人民检察院正在起草的反贪污贿赂法合并为刑法的第八章贪污贿赂罪，公务受贿罪的本质和客体是侵犯了国家工作人员的公务活动的廉洁性。[5]从这些变化分析，资格刑的适用更能体现刑罚的效用。
资格刑一般是指剥夺犯罪人享有或行使一定权利资格的刑罚，主要包括：剥夺政治权利如选举权和被选举权，剥夺担任一定职务的权利如剥夺公职、名誉权、从事特定行为的权利等等。被誉为东方法制史枢纽的唐律为了强化惩治效果，突出了公务受贿罪法定刑的层次性，设置了除名（官爵悉除，课役从本色，六载之后听叙依出身法）、免官（免爵，三载之后降先品二等叙）两种资格刑。[6]目前世界上很多国家也在公务受贿罪中规定了资格刑，尤以剥夺公职为多，如英国、香港地区等。应该说资格刑的适用，剥夺或限制了行为人再犯公务受贿罪的能力，这一独特功能是其他刑罚无法比拟的，同时它维护了国家的威信，纯洁了公职人员的队伍，修补了被侵害的法益。因此我国可在借鉴史律和他国法律基础上，增设资格刑作为公务受贿罪的刑罚。就我国目前规定的资格刑来看，称为剥夺政治权利，内容包括剥夺政治权利和担任一定职务的权利，但在立法司法上带有明显的政治否定评价，不利于发挥该刑罚方法的功效，易造成犯罪人无法回归社会，不利于教化。因此在适用剥夺政治权利时应注意淡化其政治色彩，并增加适当规定。如政治权利和担任职务权利分立，可单独适用，不存在连带关系；又如剥夺主刑在十年以上有期徒刑的犯罪人的荣誉权。同时应完善剥夺政治权利的执行制度，如监督考察制度、复权制度等。
（三）、顺应轻刑化发展趋势，废除死刑的适用。
总的来说，刑种的运用一方面应体现我国对公务受贿罪的从严打击，另一方面也应符合世界刑罚的发展趋势。死刑作为一个刑种，其存废已争论了两百多年，就我国国内而言达成共识的是：目前尚不具备废除死刑的条件，但应严格限制死刑的适用。就公务受贿罪一罪而言应当说具备了废除死刑的基本条件。
从国际环境来看，我国已经加入了联合国人权两公约，死刑的限制和废除是一项不容忽视的义务；同时规定公务受贿罪可适用死刑的也仅我国、俄罗斯、泰国等极少数国家。从国内观点来看，学者大多认为对于公务受贿罪这种贪利型犯罪而言废除死刑是合乎理性的。重刑尤其是死刑并不能当然地遏制犯罪已是公认的事实。“惩罚的警戒作用绝不是看刑罚的严厉与否，而是看有没有人漏网。重要的不是严惩罪行，而是使所有的罪案都真相大白。”[7]从日本、新加坡等国的刑法来看，遏制公务受贿罪并非依靠重刑（最高刑都为七年监禁），而是设置了完备严密的法网，防止犯罪人规避法律；设置了罚金刑等财产刑，提高了犯罪人的刑罚成本，达到较好的犯罪预防效果。
三、公务受贿罪的数额与情节
我国一直以来对犯罪数额有着相当的迷信，数额中心论的观点甚嚣尘上，认为定罪量刑的决定性因素在于犯罪数额。立法上处处可见以犯罪数额来确定法定刑幅度，司法中也以犯罪数额决定罪和刑。以1997年刑法关于公务受贿罪的规定来看，按照受贿数额氛围四个档次，分别确立了不同的刑罚幅度；司法实践中更是唯数额为上。[8]应当说受贿数额在一定程度上反映了行为的社会危害性，但它仅仅是确定刑罚幅度和量刑的一个因素，它既不是决定性的因素，也不应当置之不理。
刑法的规定显示，公务受贿罪侵犯的法益主要为公务的廉洁性，刑罚幅度的确立应主要基于对公务及廉洁性的侵害程度，以是否违背职务及实施了违背职务的行为等规定不同的法定刑，既达到立法上维护公务活动公正廉洁性的意愿，也便于司法操作。而且从该罪的发展来看，贿赂的范围已由财物等物质性利益扩大到非物质性利益，如果一味强调数额，则无法对收受非物质性利益的受贿行为定罪处罚。
同时数额还具有难以确定的情况，由于公务受贿罪的隐蔽性，司法过程中证据往往难以收集，大量隐案、黑数也日益凸现。数额中心论使侦察人员疲于搜集该方面的证据，实践中出现大量的巨额财产来源不明的案件，甚至有“坦白从严、抗拒从宽”之怪现象。随着经济发展、物价上涨，固定的数额规定无法反映价格上涨等因素，造成了刑罚实际上逐年加重。如果以数额作为决定性因素，那么数额在立法司法上需要不断地修改，以适应经济的发展，这显然有悖于刑法的相对稳定性。
因此本文认为，在定罪量刑上，数额仅是所有综合考虑情节中的一种，其他情节应受到同等重视。司法解释中应根据社会危害性和行为人人身危险性确定影响量刑的相关情节。可包括以下情节：
1、受贿后是否使国家、集体利益遭受重大损失，分为较重、严重、特别严重三档。
这在1979年刑法和1988年补充决定中都有体现。但当“为他人谋取利益”等构成它罪实行数罪并罚或依牵连犯从一重罪论处时则不能再将其视为遭受重大损失情节。
2、受贿的目的、动机、认罪态度，受贿次数、持续时间等如一年受贿两次以上或发生在战争、灾难期间等。
3、受贿是否乘人之危，是否索取或变相逼取贿赂（利用权势等），是否收受或索取外商财物、造成严重社会政治后果等。
4、应区分一般公务人员与特殊公务人员的受贿。我国古代唐律中就有规定“监临、势要受贿从重”。日本刑法对司法人员、领导人受贿处罚重于一般公务人员。[9]针对我国目前一些经济管理部门和司法执法部门受贿犯罪严重，社会影响也更为恶劣，应规定特殊部门和领导人员受贿处罚重于一般部门和普通公务人员。
5、区分受财枉法与受财不枉法。即立法上规定的仅为收受贿赂不违背职务的公务受贿罪处罚，司法上对违背职务的行为作为从重情节。若收受贿赂后作出违背职务行为又构成其他犯罪的，则一般依牵连犯理论按处罚较重的罪名定罪量刑。
6、关于第386条“索贿的从重处罚”之规定。索取贿赂比收受贿赂处罚从重，这为大多数国家刑法所认可，本无不妥，应该说是符合罪责刑相适应原则的。但我们试从第385条受贿罪的犯罪构成分析，“……索取他人财物或者非法收受他人财物为他人谋取利益的，是受贿罪。”“索贿”与“收受贿赂＋为他人谋利”相同地构成受贿罪要素。因此比“收贿”行为严重的“索贿”行为已经作为单独的犯罪构成要素，不需“为他人谋利”的辅助，已经体现了对“索贿”的从严治罪。但在量刑时却又重复规定索贿从重，违背刑法禁止对同一行为重复进行评价和罪刑均衡的精神。即在某种严重情节已作为构成要素评价时，不能再作为从重量刑的根据。[10]对此可以借鉴其他国家的规定：不设置“为他人谋利”作为犯罪构成要件，索取贿赂作为一般受贿罪（收受贿赂）的从重量刑情节或者单独规定其构成加重受贿罪，处罚较一般受贿罪重即可。
四、公务受贿罪的立法建议
新闻出版署


关于贯彻执行中宣部、新闻出版署《关于禁止“买卖书号”的通知》的办法
1993年11月26日，新闻出版署

各省、自治区、直辖市、计划单列市新闻出版局，全国各出版社：
中宣部、新闻出版署已于1993年10月26日联合发出了《关于禁止“买卖书号”的通知》〔新出联字（1993）13号〕。为贯彻执行该《通知》的要求和精神，特就若干具体问题作规定如下：
一、清理和检查的范围：
1．清理、检查的范围是1991年4月新闻出版署发布《关于缩小协作出版范围的规定》以来出版的各类图书。
2．检查工作应从选题的确定，书稿的审定，书稿的编辑加工，图书的印制，成书的发行，稿费、编辑费等费用的发放各环节入手。具体核查各种图书编、印、发各环节的经营活动是否真正全部纳入出版社的经营管理范围，由此产生的一切收支费用是否全部纳入出版社的统一财务核算之中。
3．凡违反协作出版规定，超出协作出书范围和协作对象，或放弃对协作出版的图书的编辑、校对、印刷、发行等环节职责的，均按“买卖书号”查处。
二、清理和检查的办法：
根据《关于禁止“买卖书号”的通知》精神，各出版社检查清理的工作原则上采取由出版社自查自纠的办法。出版社清理检查完成之后，正式写出报告（凡有卖书号行为的，应开列卖书号出版的图书目录，并逐一说明纠正的措施），由出版社主管部门审核并提出意见；地方出版社由各省、自治区、直辖市新闻出版局审核并提出意见，于1993年12月31日前报新闻出版署。根据“属地管理”的原则，各部门在地方的出版社的自查报告，报主管部门审核后，还要报当地省（自治区、直辖市）新闻出版局审核并提出处理意见。
各级出版管理部门要组织检查班子，检查或抽查所在地区出版社清理买卖书号的情况。
省（自治区、直辖市）新闻出版局应就本地区范围内的出版社清理检查买卖书号问题写出综合报告，连同各出版社的自查报告一并报新闻出版署。
三、查处的原则：
凡属中宣部、新闻出版署《关于禁止“买卖书号”的通知》下发之前的问题，出版社认真按要求自查自纠并如实报告的，从宽处理。对不进行认真清理，或隐瞒不报的，从严处理。
四、《通知》下发之后继续“买卖书号”的，一律从严、从重查处。查处的原则是：
1．根据有关规定，对出版社及有关责任者将分别情况给予行政处罚，情节严重构成犯罪的，依法追究法律责任。
2．各类书店、集、个体书商和其他单位、个人违反规定，购买书号出版、发行图书，除没收所有成书和已销售图书的收入外，处以五万元以上罚款，建议工商管理部门吊销营业执照，并按打击非法出版活动的规定追究责任。对触犯刑律的，要移送司法机关，依法严惩。
3．党政机关购买或索要书号，直接进行出版经营活动的，将按照中共中央办公厅、国务院办公厅《关于党政机关兴办经济实体和党政机关干部从事经营活动问题的通知》〔中办发〈1992〉5号〕以及中宣部、新闻出版署、国家工商局、监察部、财政部和国家税务局联合下发的《关于严禁非图书经营单位发行图书的通知》的有关规定和精神，进行查处。
4．对卖书号情节严重的出版社，除按规定进行处理外，还将对该社实行控制出书品种的办法，由新闻出版署图书管理司对这些出版社限量核发书号。
五、为了坚决清查买卖书号出书的问题，自本《办法》发布之日起，暂停新的协作出版业务。何时恢复，将视情况另行通知。