关于贯彻《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则若干具体问题的通知

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盗窃自己所有而被他人占有财物问题研究
——从对两起案件相似情况的不同判决说起


「案例」
被告人：刘杰，男，30岁，河北省秦皇岛市人，无职业，住秦皇岛市海港区桥东里外贸楼62号。1988年11月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，1991年6月刑满释放，1992年11月28日因本案被逮捕。
被告人：景卫东，男，25岁，河北省秦皇岛市人，原系秦皇岛市第二运输公司汽车一队司机，住秦皇岛市海港区东光里56号。1986年7月因盗窃被劳动教养三年，1989年7月解除劳动教养，1992年11月28日因本案被逮捕。
1992年9月间，被告人刘查找到被告人景卫东为他开汽车，两次由外地购进假冒的山海关牌香烟1150条，每条9元，然后以每条14.5卖出，从中获利。1992年9月22日下午，刘杰、景卫东等人开汽车到抚宁县榆关镇销售假烟时，被榆关镇工商行政管理所查获。该所依法将刘杰尚未卖出的假山海关牌香烟300条、卖假烟的赃款1450元以及运烟的汽车扣押，并罚款10000元，责令刘杰于月底前交清罚款。之后，刘杰拒交罚款，并与景卫东预谋将被扣押的汽车抢回。同年9月24日晚饭后，刘杰携带尖刀、手铐与景卫东一起骑自行车到榆关镇工商行政管理所墙外伺机行动。晚12时许，刘、景见该所值班人员熄灯睡觉后，便翻墙进入院内。因大门上锁无法将汽车开走，遂由景卫东负责给被扣汽车加油，刘杰从被扣汽车内拿出斧子、手电筒直奔二楼所长办公室要大门钥匙。值班的副所长张海珊被惊醒，当即起身，刘杰见状便大叫“别动，趴下，把脸蒙上！”这时，张海珊趁机抓起被子照刘捂去，刘杰挥斧将被子刮破，砍在办公桌上。张边与刘博斗边呼喊，刘见势不好，下楼和景卫东一起逃跑。

「审判」
河北省抚宁县人民法院经公开审理认为，依照法律规定，行政机关依法扣押、管理的财物以公共财产论。被告人刘杰勾结被告人景卫东，以暴力、胁迫手段，妄图劫回因从事非法活动被工商行政管理机关依法扣押的汽车，因被害人反抗而未逞，其行为已构成抢劫罪（未遂）。在共同犯罪中，被告人刘杰起主要作用，是主犯，应从重处罚；被告人景卫东起次要作用，是从犯，应比照主犯从轻处罚。被告人刘杰系刑满释放后三年内再犯罪，属累犯，应当从重处罚。据此，该院依照《中华人民共和国刑法》第一百五十条第一款、第二十条、第二十二条第一款、第二十三条、第二十四条、第六十一条、第六十七条、第六十八条、第六十条的规定，于1993年5月5日判决如下：
一、被告人刘杰犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月；
二、被告人景卫东犯抢劫罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；
三、作案用的斧子、尖刀各一把，手电筒两个，予以没收。
宣判后，刘杰不服，以被扣押的汽车是自己的，抢回汽车不构成抢劫罪为理由，提出上诉。
秦皇岛市中级人民法院经过二审审理认为，原审法院认定刘杰、景卫东犯抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人以被扣押的汽车是自己的，抢回汽车不构成犯罪的理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第（一）项的规定，于1993年7月8日裁定如下：驳回上诉，维持原判。
「分析」抢回自己被国家机关依法扣押的财物，是否侵犯公共财产权。《刑法》第91条规定：“在国家机关，国有公司，企业，集体企业和人民团体管理，使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”.因为该私人财产在有关单位管理，使用，运输期间，有关单位获得占有权，同时与该财产的所有人形成债权债务关系，，有关单位承担如期返还给所有人的义务，所有人有请求返还的权利，如果该财产毁损，灭失，有关单位应承担赔偿的责任，所有人有请求赔偿的权利。“以公共财产论”有两层意思：一是该财产的所有权性质被视为公共财产，因此可能成为贪污罪，挪用公款罪的犯罪对象；二是财产所有人对该财产的侵犯也能构成对公共财产权利的侵害。本案所涉汽车虽然为被告人刘杰私人所有，但是正在国家机关合法扣押之中，属于国家机关管理中的私人财产，依法以公共财产论。被告人刘杰抢劫自己所有的被国家机关依法扣押的汽车，实际侵害了公共财产权，当然能构成抢劫罪。同理，在其他所有权和占有权分离的场合，如所有人将财物抵押，留置，出租，出借给他人，所有人对在他人合法占有之下的有关财物进行盗窃，抢夺，抢劫，毁损的，也可构成有关侵犯财产的犯罪。

「案例」甲某因驾驶自己的一辆简易机动三轮车违章，其车被交警扣押于交警队的大院内。晚间，甲某潜入该院内，趁值班员不备偷取院门钥匙欲将车盗走，被值班员乙某发现后上前制止。甲即殴打乙，将乙捆绑，用毛巾，手帕，布条堵，勒乙某的口鼻，致乙某窒息死亡。后甲某在发动三轮车时被当场抓获。
「审判」检察机关指控被告人构成故意杀人罪。
法院认为被告人盗取自己暂被国家机关扣押管理的财产，遇到值班人员的制止时，当场使用暴力，致其死亡，构成抢劫罪，且手段残忍，后果严重。公诉机关指控的犯罪事实清楚，但定性不妥，被告人的辩护人关于不构成故意杀人罪的辩护理由不成立。判决被告人犯抢劫罪，处死刑剥夺政治权利终身。随案移送的供犯罪所用的白手帕，花毛巾，聚乙烯绳依法没收；简易机动三轮车及货物依法发还。
被告不服一审判决提起上诉，法院二审认为，上诉人为盗窃所有权属于自己但被公安机关依法插扣的机动车辆时，使用暴力伤害他人致死，其行为构成故意伤害罪，原判定性不准，量刑过重，故改判上诉人犯故意伤害罪，处死刑缓期两年执行，剥夺政治权利终生。
「分析」甲某是否构成抢劫罪？这涉及一个前提的认定，即偷回自己被公共机关扣押的财物的，是否构成盗窃？如果构成盗窃，在盗窃过程中当场使用暴力，就“转化”为抢劫罪，抢劫致人死亡，应该以抢劫罪（结果加重犯）论处。如果认为不具有盗窃性质，则只能就致人死亡的行为追究刑事责任。一审判决抢劫罪，显然是建立在成立盗窃的基础上的；检察机关起诉故意杀人罪，辩护人认为是故意伤害罪，二审判决故意伤害罪显然是建立在否认盗窃基础上的。二审判决显然与“刘杰抢取自己被工商所扣押的汽车案”相冲突
法院对类似的情况作出不同的判决，令人无所适从。

那么对类似于“盗窃自己所有被他人合法占有的财产”一类的案子的性质该如何认定呢？从占有的角度来分析：占有分为合法占有和非法占有。合法占有是指占有人通过合法手段如承租等占有所有权人的财物。非法占有是指占有人通过非法手段(如盗窃)占有所有权人的财物。所有权人盗窃自己所有而被他人占有的财物能否构成盗窃罪与他人占有所有权人财物性质有直接的关系。
第一,所有权人盗窃自己被他人非法占有的财物,一般不能构成盗窃罪,此种行为在外国刑法理论中一般称为阻却违法性的自救行为,不构成犯罪。在我国刑法中虽然没有关于自救行为的规定,但是根据盗窃罪的犯罪构成仍然可认定此种行为不能构成盗窃罪,因为从行为人的主观目的看,其盗窃行为不是为了非法占有他人财物,而是恢复自己的权利,主观方面与盗窃罪构成不符。但是有一点是例外的,那就是如果所有权人实施盗窃行为时并不知道所要窃取的财物归自己所有,而是以非法占有他人财物的目的窃取,那么即使窃回的是自己所有的财物,仍然构成盗窃罪,这属于刑法中的认识错误问题。
第二,所有权人盗窃自己被他人合法占有的财物,要根据行为人盗窃的主观目的来决定是否构成盗窃罪。一般在正常情况下,所有权人的财物如被他人合法占有,则此时财物相对于所有人应被视为他人财物,尽管所有权仍在所有权人这里。如果所有权人以非法占有为目的窃取此类财物,应构成盗窃罪。国外也有规定秘密取回自己被他人合法占有财物的行为构成盗窃罪的立法例，例如日本《刑法》第242条规定：虽然是自己的财物，但由他人占有或者由于公务机关的命令由他人看管的……，视为他人的财物。但国外的类似立法并没有将秘密取回自己被他人合法占有财物的行为一律规定为盗窃罪。这与我们具体问题具体分析是不矛盾的。例如:被告人马某将其价值4000元的三轮摩托车借给同村的张某使用。张某使用后将三轮摩托车锁在自家门前，当晚12时许,被告人马某用备用钥匙打开车锁,将车骑走。次日,张某把丢车的情况告诉马某,马某隐瞒了真实情况,并表示愿意原价赔偿。后马某将该车卖与他人得款3500元，并接受张某赔偿款4000元。本案被告人的财物在被他人合法占有之下,就应被视为他人财物,被告人主观以非法占有为目的,秘密窃取了被视为他人财物的三轮车,理应认定构成盗窃罪。“在本人控制下的本人财物当然不能成为盗窃对象,但在他人控制下的本人财物则可以成为盗窃对象。因为无论基于何种原因本人财物处在他人控制下,他人就产生了对该财物的保管责任,在保管期间财物丢损,属于保管不当,应当负赔偿的责任。在这种情况下,他人虽然不是财物所有人,却是财物的占有人。因而,如果财物所有人采取秘密窃取手段盗窃他人保管之下的本人财物然后又进行索赔,实际上侵犯了他人财产所有权,符合盗窃罪的本质特征,应以盗窃罪论处。”但是如果行为人盗窃自己所有财物并非是为了非法占有,而是因为行为人对于自己所有的财物无法通过正常的途径实现权利,才采用了秘密窃取的方式取回自己的财物,因这种盗窃行为人主观缺乏非法占有的目的,所以不能构成盗窃罪。与此相似的，最高院于2002年7月颁布的《关于对为索取法律不予保护的债务而非法拘禁他人的行为如何定罪问题的解释》规定，对于索取法律不予保护的债务而非法拘禁他人的行为，以非法拘禁罪定罪。这一规定也未将出于主张自己权利意思而扣押他人的行为认定为绑架罪，也否定了行为人主观上的非法占有目的。例如,甲将其摩托车借给乙使用，后乙以各种借口推托迟迟不将摩托车返还给甲，后甲于某晚趁乙家中无人之机，将摩托车盗走，事后甲承认自己的行为,并愿意去公了。甲不具有非法占有乙财物的主观目的,不构成盗窃罪。
综上所述，在所有权和占有权分离的场合，如所有人将财物抵押，留置，出租，出借给他人，所有人对在他人合法占有之下的有关财物进行盗窃，抢夺，抢劫，毁损的，可能构成有关侵犯财产的犯罪。这是理论上所达成的共识，也就是说可能构成也可能不构成，那么区分构成与不构成的关键就在于行为人的主观上是否有非法占有为目的，问题就再次转化集中到什么叫非法占有，如何认定有无非法占有的目的。
什么是刑法中的非法占有呢？占有首先是一个民事法律中的概念。占有就是对物的实际控制和掌握，是指主体对物基于占有的意思进行实际控制的事实或状态。刑法意义上的占有不同于民法意义上的占有。从民法意义上讲，占有是所有权的权能之一。所有权分为占有、使用、收益、处分四项权能，占有权是所有权的基础，没有占有权其他三项权能就无法实现。民法中的占有，按其取得方式不同又分为合法占有和非法占有。合法占有是指行为人通过法律规定的合法的形式对物进行掌握和控制。非法占有则是不合法占有或者说通过非法的途径实现占有。非法占有又分善意占有和恶意占有。善意占有是指占有人在占有时不知道或无须知道其占有财产是非法的。恶意占有是指占有人在占有时知道或者应当知道他对某项财产的占有是非法的。
民法中的恶意占有和刑法中的非法占有有近似之处，但也不完全相同。刑法意义上的非法占有是通过实施犯罪的手段将物（财产）占有。也就是说刑法中的非法占有是通过刑法所禁止的手段将他人所有的财物进行实际掌握和控制，使物主对物失去控制。这种非法占有决不仅仅是占为行为人自己所有，也包括行为人非法处理自己控制和占有的物，如销赃等。刑法中的非法占有是这类犯罪主观故意的集中表现，而抢劫、盗窃、诈骗、贪污等则是实现非法占有故意的外在表现形式。如抢劫罪是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，强行劫取他人财物的行为；诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法骗取公私财物数额较大的行为。此类犯罪的既遂大多是非法占有目的实现，非法占有的状态形成。刑法中的非法占有所侵犯的是刑法所保护的所有权和实际占有的状态，使物主丧失对财物的占有权、使用权、收益权、处分权。因此，刑法中的非法占有侵犯了刑法所保护的财产所有权关系，是犯罪的行为人希望通过实施犯罪行为所要达到的目的，它是不同于民法意义上的恶意占有的。
那么案例一中的刘杰和案例二中的甲某的行为符合刑法中的非法占有，首先两人都是通过刑法做禁止的手段将他人合法占有的财物进行实际掌握和控制，使其对物失去控制，其次两人的行为侵犯了刑法所保护的实际占有状态，使占有人丧失了对财物的占有权，使用权、收益权、处分权。既然认定了两种情况的相似，法院做出的相反判决令人费解，特别是案例二中法院认为甲的行为没有非法占有的目的，不构成抢劫，难以理解，因为甲的行为是法律禁止的同时也侵犯了公权例机关的实际占有状态应该认定为非法占有，难道非要甲偷回自己的车还去让对方赔偿才能叫非法占有吗，笔者认为非法占有侵犯的是刑法所保护的关系，这是法律调整的对象，而不应该以价值比例来认定，更何况，认定甲不具有非法占有的目的而刘具有非法占有的目的更难自圆其说。
其实对于非法占有他人占有的属于自己的财物是否构成犯罪的问题完全可以从另一个角度去考虑：行为人的财产被对方合法占有，以盗窃抢劫等方式去非法占有对方合法占有的财产的话，很显然要按所触犯的罪名定罪。通过合法方式占有的财产是受法律保护的，不得以非法方式去改变。比如甲欠债不还，乙应依法向法院起诉或通过其他合法形式去追索债务，而不应该用非法形式去取得，这种行为扰乱了正常的社会生活秩序，对这种行为不依法追究，必然导致社会秩序大乱，盗窃、抢夺等犯罪横行，司法机关就丧失了其解决纠纷的作用，影响社会稳定。当然，对此类行为在量刑时可以从轻处理。同样，被扣押的汽车经过合法的程序处理后应该返还的按法律规定返还，造成损失的按法律规定赔偿，行为人完全有合法途径来救济自己的权利，如果其用盗窃等刑法禁止的行为就应该定相应的罪以维护秩序，有利于法的实现和法治的实现。
江西财经大学法律硕士 赵希璇

　　　　　　　　　论商誉权的人格权法保护模式
　　　　　　　　　　　　　--以我国人格权法的制定为视角

　　　　　　　　　　许中缘 中南大学法学院

　　关键词: 商誉权；人格权法保护；人格权法编；民商合一
　　内容提要: 人格权是商誉权的本质属性，也是商誉权作为权利存在的根本。商誉权的人格权法保护具有深厚的法理基础。反不正当竞争法保护模式、知识产权法保护模式在对商誉权保护中存在一定缺陷，人格权法保护模式能够克服这些模式的不足。法人名誉权、信用权、商号权、商事人格权的立法模式亦不能很好地保护商誉权，只有将商誉权规定为一种人格权，才能更好地实现商誉权的保护。若商誉权在人格权法中缺失，不仅有害于商誉权的保护，而且影响到未来民法典中人格权法的独立成编，也影响到民商合一立法模式的实现。


　　商誉权是一种具有争议的权利，有学者认为该种权利是一种财产权，如有学者认为，“商誉是一种非物质形态的特殊财产，由此所生之权利当为财产权。” {1}有学者认为商誉权是一种知识产权。有学者认为它是一种兼具人格权与财产权复合性权利{2}。也有学者认为，商誉权就是一种特殊的人格权，不过该种权利与“法人的名誉权与公民的名誉权相比，与财产权的联系更为密切，权利本身的财产性更为明显。”{3}学者对商誉权性质的解读并不能达成共识。法律规定权利的本质在于对其予以保护，商誉权的规定也是如此。笔者试图从商誉权权利保护的视角，为我国未来民法典民事权利体系化中商誉权的规定找到一种合理的路径。
　　一、商誉权保护立法模式的比较
　　立法对商誉权的保护，大体存在反不正当竞争法保护、知识产权法保护、人格权法保护、行政法保护与刑法保护等这几种模式。[1]
　　（一）反不正当竞争法保护模式
　　大多数国家与地区是通过反不正当竞争法来对商誉进行保护。如德国2004年《反不正当竞争法》第4条第8项和我国台湾地区《公平交易法》第22条均规定了禁止侵害他人商誉的行为，日本《不正当竞争防止法》除了在第2条第11款直接规定了禁止侵害他人信用的条款外，还广泛规定了停止请求权和恢复信用的措施{4}。在美国著名的不正当竞争案件Galthouse，Inc. v. Home Supply Companyand AIJ. schneide（1972）一案中，上诉法院认为，在现代，不正当竞争原则外延已扩及到对不正当侵占或侵害他人商誉的保护和救济{5}。英国也是如此 [2]。我国也采取了该种保护模式。《反不正当竞争法》第14条明确规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”该法以 “商业信誉”、“商品声誉”来概括商誉权的内容。以反不正当竞争法对商誉的保护有一定好处。这表现在：其一，因为侵害商誉的情形大多以不正当竞争的形式出现，这能够促进商誉权的保护；其二，这种模式能够摒弃商誉权的性质争议，在目前以财产权和人身权绝对二元分割为基础的民事权利体系之中，能够为具有财产和人格双重属性的商誉权找到合适的保护途径。通过反不正当竞争法对商誉权予以规制固然是对商誉权保护的途径之一，但该种规定仍然存在以下问题：
　　第一，导致法律适用的不统一。《反不正当竞争法》第14条将经营者以诋毁、诽谤等方式侵害竞争对手商业信誉、商品声誉的行为定性为商誉侵权行为，但是对经营者之外的其他主体侵害商誉的行为并未予以规定，因而仍需依照《民法通则》和《侵权责任法》有关名誉权的规定进行处理。这就导致了如下问题，即“当一个企业的商誉被一般人（即非竞争对手）侵害时，其所侵害的是名誉权；当一个企业的商誉被其竞争对手以《反不正当竞争法》规定的手段侵害时，其所侵害的是商誉权”{6}。在认定一个案件是商誉权纠纷还是名誉权纠纷时，必须先查明侵权人的身份，这种受害人在确定其何种权利受到侵害时要依据侵权人身份而进行裁判本身不利于法律适用的统一性，而在权利人无法查清侵权人是否具有经营者身份的情况下就难以起诉，更是不利于该种权利的保护。
　　第二，《反不正当竞争法》的此种规定回避了商誉权究竟是一种什么性质的权利。这是因为，首先，《反不正当竞争法》在维护权利主体的商业信誉和商品声誉不受侵犯的同时，更侧重于维护公平的市场竞争秩序，这是因为商业诋毁所侵害的客体是双重的：即商誉和竞争秩序{7}。《反不正当竞争法》对商誉权的保护只是禁止侵害商誉权的行为，相关保护商誉权的法律条文也只对商誉进行简单笼统的规定，至于其所保护的商誉权本身究竟是何种性质的权利，则不能得以体现。其次，作为民法典核心内容的民事权利体系是对法律概念以“提取公因式”的方法建立起来的，任何一种法定权利都可以找到其确定的逻辑位置，自然也可以确定其权利的属性及类型。但是将商誉权规定在竞争法之中的做法不能像将其规定在民法典之中那样直接明确商誉权的权利属性或权利类型。正因为如此，有学者认为商誉权只是一种反不正当竞争权，仅具有禁止效力，并不能构成独立的权利类型{8}。
　　第三，不能很好地对商誉权进行保护。其一，《反不正当竞争法》对商誉的保护只是消极的、被动的辅助保护，并不能给主体的商誉权提供事前的积极防御措施。其二，根据《反不正当竞争法》第2条的规定，只有市场竞争主体才能导致商誉权的侵权存在，超出该种领域，则不能成为该法规制的对象。但实践中，并不是所有的商誉权侵权主体都是竞争主体，如2009年11月24日，海南省海口市工商行政管理局发布2009第8号商品质量监督消费警示：包括农夫山泉30％混合果蔬、农夫山泉水溶c100西柚汁饮料、统一蜜桃多汁等品牌饮料在内的9种食品总砷或二氧化硫超标，不能食用{9}。如果该披露的内容不符合事实，则构成商誉权的侵犯{10}，但该种侵权不能通过《反不正当竞争法》得到保护。其三，《反不正当竞争法》的限定“侵权期间”会造成对受害人损害赔偿的不公。因为，即使侵权人停止了侵权行为，受害人被诋毁的商业形象很可能仍留在消费者或客户的头脑中，进而继续影响受害人的交易，而由此造成的损失显然超出了“侵权期间”的范围{11}。其四，《反不正当竞争法》对侵害商誉权的保护仅仅限定于损害赔偿，并不能对商誉权实现全面保护。
　　（二）知识产权法保护模式
　　商誉必须借助于商标、商号（企业名称）、原产地名称及其他识别性商业标志、专属性的服务信息标识等的载体表现出来。此外，作为商誉权客体的商誉是人的脑力、智力的创造物，与各种各样的信息有关，而且这些信息与各种有形物质相结合，因此符合知识产权所固有的无体性特征。有鉴于此，有学者认为，“知识产权的客体是信息，商誉是“对特定经营性主体综合品质的市场评价”，是一种“主体结构性”信息{12}，从内容上讲，商誉权具有人身性和财产性双重内容，与专利权、商标权、版权相似{13}。商誉权应归类为知识产权{14}。在商誉权的国际保护领域，目前相关国际公约也将商誉权纳入到知识产权法律体系之中。如《保护工业产权巴黎公约》1967年斯德哥尔摩文本第10条之2列举了三种特别应予以禁止的行为，包括“在经营商业中，具有损害竞争者的营业所、商品或工商业活动商誉性质的虚伪说法”。1967年签订的《成立世界知识产权组织公约》明确规定知识产权包括防止不正当竞争的权利，而不正当竞争行为中包括侵害商誉的行为。1982年我国与瑞典签订的《关于互相保护投资的协议》和1984年我国与法国签订的《关于相互鼓励和保护投资的协定》均将商誉权作为一种知识产权来对待。将商誉权作为一种知识产权，能够通过绝对权的保护方式来实现商誉权的保护，这在一定程度上能够促进商誉权的保护，但该种保护仍然具有以下不足：
　　第一，知识产权法保护模式中并没有确立商誉权的法律地位，只是间接地对商誉权进行了保护。由于质量优、商誉好的商家将自己的商品声誉和商业信誉以商标的方式集中体现出来，侵犯商标则往往危及其背后具有的巨大价值的商誉权。该种保护模式实质上也主要是借助商标来保护其所承载的商誉权。但商标不同于商誉，商标权也不能等同于商誉权。一是二者权利性质不同。商标不像商誉那样具有人格性利益。这是因为商标这种标志所标识的并非是权利主体本身，而是主体所提供的商品或服务，单纯的商标并不能反映权利主体本身的人格性信息；二是商标不像商誉那样随着市场主体的产生而产生，随着市场主体的存在而存在，其产生的后天性以及存续的时间性等都不符合人格性权利中的固有性特性。
　　第二，知识产权法保护模式具有很大局限性。其一，该种保护模式能够针对违法行为适用商誉损害民事赔偿的救济面小。一些侵权行为，如商业标志共同使用中的非正当商誉减损行为、商誉诽谤行为、内部侵权行为等，尤其是直接、单纯的侵害商誉权行为，尚不能在这些顺带式保护的法律规定中寻找到相应的救济 {15}。其二，在保护方式上，知识产权保护方式具有不足。知识产权只能适用作为财产权的保护方式，不能包括消除影响、恢复名誉权等人格权的救济方式。而在有些商誉权侵害的事件中，消除影响、恢复名誉等救济方式远比赔偿损失更为必要。其三，由于不同内容的知识产权损害赔偿的救济方案不同，关于商誉权损害赔偿没有统一的救济方案和标准，难以实现对相同的权利给予同等保护。此外，知识产权法保护模式对于未来一段时间内可预期的交易机会利益损失、恢复受损商誉所需的必要费用等等，都没能给以相应的保护，这样不能完全、充分地补偿权利人所遭受的损失{16}。
　　（三）人格权法保护模式
　　因为商誉本身是市场主体在社会对其产品、名称、服务、信用等诸方面进行综合评价的基础上所获得的声誉及由此而带来的利益。因此对商誉权的人格权保护，主要表现为信用权保护、商号权保护以及独立人格权保护模式。[3]商誉权人格权法的保护模式，实质是运用人格权的保护方法来对商誉权进行保护。该种保护模式具有以下优点：
　　第一，人格权的保护方法能够对商誉权提供全面的保护。商誉权是企业等经营者在市场竞争中所不可或缺的要素，良好的商誉能够给企业带来明显的竞争优势。但商誉本身却又是极其脆弱的，许多经营者长期以来辛辛苦苦所创立的商誉往往因商誉的一时侵权行为毁于一旦。因此，应当建立严密的事前防御或者事中排除的措施，尽可能地减少对商誉权的侵害。而人格权的保护方法正好具有这方面的功能。一方面，商誉权人在受到不法妨害之虞时，可以向加害人或者人民法院请求加害人为或者不为一定行为以防止侵害，这样能够避免商誉权受到现实的侵害。二是商誉权在侵害之后，商誉权人可以借助于人格权的消除影响、恢复名誉等恢复性救济措施，从而最低程度地减少商誉权的侵害。
　　第二，人格权保护方法更便利于商誉权的保护。商誉权人基于人格权请求权直接请求侵权人予以赔偿，这样能够避免侵权损害赔偿所应该具有的繁重的举证责任承担，使得商誉权人的利益的保护更为便利。
　　第三，人格权法的保护更便于商誉权人获得损害赔偿。基于“商誉权具有人格权和财产权双重属性，故追究侵权责任时除了要对财产损失进行赔偿还要对其人格权利的损害提出索赔。”{17}这既能够给商誉权人已受到的财产损失予以赔偿，又能保护其预期利益，通过恢复商誉的手段将权利人未来的损失降到最低。而且，基于人格权的损害，还可以对侵权人实行惩罚性赔偿，这样更能够全面地保护商誉权人的利益。
　　综上所述，尽管反不正当竞争法保护、知识产权法保护在保护商誉权方面是不可或缺的，但基于保护方法的不足，并不能对商誉权提供全面的保护。而基于人格权法所具有的保护方式，正好弥补了以上保护模式所具有的不足。而且，失去了商誉权的人格权法保护，以上保护模式均不能很好地发挥作用。而如果在人格权法中对商誉权进行规定，这就为商誉权的反不正当竞争法保护、知识产权法保护提供了合适的注脚，也为商誉权的保护构建了立体的保护体系。
　　二、商誉权人格权法保护模式的理论基础
　　商誉权的人格权保护模式存在的合理之处在于：
　　第一，商誉存在的根本就在于其人格性。人格性是商誉存在的根本，这表现在以下几个方面：首先，人格性是商誉存在的本质。“商誉是商事主体在社会对其产品、服务、信用等诸方面进行综合评价的基础上所获得的名誉、声誉及由此而带来的利益。”{18}人格主要体现为社会对一个特定法律主体所给予的综合评价，是一个人得以体现自身之个性，进而在社会上获得特殊利益的基础。从这一点说，不同的法律主体将基于社会给予的不同评价享有不同的人格利益，而这也正是现代社会强调保护人格权的意义所在。可以说，商誉权与商誉主体的人身不可分离，离开了商誉主体，就谈不上商誉权。如学者所言，“正如一般民事主体必然要具备维系其生命的人格权，市场主体要作为独立的法律人格而存在，也必然要以维系其法律人格的人格权为前提。”{19}其次，人格性是商誉存在的基础。商誉归根结底是社会对商誉权主体的产品、服务、信用等诸方面所进行综合评价，缺乏相应的评价，商誉则难以成立。如学者在认定是否属于商誉权侵权时认为，“必须有一定数量的消费者意识到当事人的产品或服务存在，如果社会公众未能意识到特定主体的产品或服务的在该地区的存在，就可以证明该主体未能在一定地区建立起商誉，从而也就不可能存在侵害商誉权的事实”{20}。由此证明商誉存在的基础在于其人格性。最后，商誉权的人格性是财产性的基础。商誉权在具有人格性利益的同时，还具有直接的财产性利益。因此，学者认为，商誉权是一种复合性权利{21}。对该种观点，笔者也不能苟同。商誉权本身兼具人格性与财产性并没有错误，但因为在商誉权中，商誉权所具有的财产性正是通过人格性来予以实现的，社会对商誉的评价越高，该种权利的财产性越多。反之也是如此。企业若要实现其商誉权中的财产性利益，就必须先维护好其人格性利益。反之，若企业的商誉权人格性利益受到损害，其财产性利益也随之遭到损害。因此，商誉权的人格性利益尽管不是实现其权利利益的最终目的，但却是实现商誉权最终利益的前提，和商誉权中的直接财产性相比，其人格性在整个权利中居于基础性地位。财产性不是其商誉权的本质属性，人格权才是它的本质属性。所以，如同肖像权一样，商誉权本身是一种人格权，不能因其随着社会的发展具有较强的财产性而否认其人格权的特点，更不能因此就认为它是一种复合性的权利。
　　第二，人格性是商誉权作为一种权利存在的本质。人格权就是对人格利益的法律化。通说认为，人格权具有固有性、专属性、防御性等内涵特征，商誉权作为人格权的一种类型，当然具有这些特征。其一，商誉权具有人格权的固有性。一种权利是否具有固有性，主要是看该种权利是否与权利主体一起产生且与之并存。自然人的人格权从权利人出生之时自动产生，且伴随权利人一直存在直至其死亡，这种权利不需要权利人通过任何行为去获取就已拥有，且他人不能用任何方式予以剥夺。这是自然人的人格权的固有性。与自然人的人格权的固有性一样，商誉也是伴随着权利主体的权利能力存在而存在的。商誉作为社会对一种组织的评价，其产生之初，就具有社会通行的身份证。这与自然人所具有的人格权是一样的。“它具有很强的依附性，即这种价值总是与主体的人格本身相联系，虽然可以与主体在一定程度上相分离，但总是要以主体人格的存在为基础。”{22}而且，商誉权作为一种人格权，该种权利随着社会主体的消灭而失去。“商誉权的保护期限为该权利主体的合法存在时期内，只要权利主体仍在市场上运作生存，那么该主体就理应享有商誉权的合法保护，如若经营实体结束运作后，商誉虽在一定后延时间内仍存在，但是已无权利主张的资格。”{23}即使是百年老店，只要主体资格已经不再存在，无论其在注销登记之前所享有的商誉权有多高，该种权利将会随着主体资格的丧失而丧失。其二，商誉权具有人格权所具有的专属性。商誉权的专属性主要是体现该种权利能否独立转让。通说认为，商誉权作为一种财产性的权利，本身是能够进行转让的。故商誉权在专属性方面，与人格权所具有的专属性不同。这种观点值得商榷。商誉权是社会所有的主体对该种组织的财产能力、信誉等所做的评价，该种评价为该种主体所独有，本身也并不能成为交易的客体。现实生活中所发生的企业吸收合并等所发生的商誉权转让情形，其实质是商誉权的增加或者减少，而非转让。而企业所发生的新设合并，本身所具有的商誉权已经不再存在。当然，在现实生活中，商誉权作为一种财产性的权利，可以许可其他组织进行适用，如加盟店许可。但这种许可是商誉权所具有的一种特殊可“复制”的属性。这与作为人格权的肖像权本身并不相同。所以，商誉权具有人格权所具有的专属性。其三，商誉权具有人格权的防御性。一般认为，人格权在一般情况下是一种消极的权利，在人格权未受到损害或具有损害之虞的情况下，权利人很少采取积极的行为对其人格权进行调整。而商誉权却有所不同，尽管商誉权也有消极的保有和维护的内容，但是，商誉权的人格性却有相当部分的积极调整的内容。当前企业投入大量的人力、物力、财力去打造良好的商誉均是积极调整的表现，尽管这种调整行为在某些方面也可以理解为对已有商誉的一种保有，但大多数情况下这种调整行为却是在商誉没有受损或受损之虞的情况下主动作出的。因此，商誉权不但不是一种纯粹防御性的权利，反而是一种以积极调整为重要内容的权利。但据此并不能否认商誉权所具有的人格权属性。在作为自然人的人格权类型如名誉权中，我们也能够找到如商誉权一样的特性。所以说，商誉权与自然人人格权所具有的消极防御或者积极调整一样的特性。其四，商誉权在保护方法上与人格权的保护方法具有一致性。诸多学者认为，商誉权的保护只要对侵害商誉的仅仅在于损害赔偿，而缺乏消除影响、恢复名誉等救济手段。基于前文所述，这种做法对于受损商誉的恢复是很不利的。
　　第三，商誉权是由人格权性质的权利所组成。传统学者认为，商誉权内容包括商誉保有权、商誉维护权、商誉利用权等权利构成。{24}在这些权利中，除了商誉利用权具有财产性之外，其他权利均具有人格性。具体说来：其一，商誉保有权。商誉保有权是指商誉权人对自己已有的商誉有继续享有和保持的权利。它是商誉权主体维持社会对其以经济能力评价为主的综合性评价完整的权利。{25}商誉是社会对市场主体的一种综合性评价，众多与市场主体有关的因素都从不同方面影响着这种综合性评价。商誉保有权的内容主要体现在两个方面：一是商誉权人有权保持自己的商誉不降低、不贬值、不丧失。商誉权人对于自己的商誉，在通过合法的手段的前提下，如何对其商誉的构成要素上进行管理和调整；二是在自己的商誉因突发事件或在特殊情况下处于不利状态时以其积极的行为进行弥补、改进和完善。在维护商誉方面，这二者是相辅相成的{26}。例如，香港的“维他奶”公司发现其售出的一瓶豆奶中含有有害物质，立即花大价钱将其已上市的数万瓶豆奶全部收回，并全部予以销毁，避免了经历数年建树的商誉在一夜之间化为乌有。其二，商誉维护权。是商誉主体保护其社会评价公正性的权利。商誉维护权包括两重含义：一是商誉权的绝对权属性，其商誉权是对世权，其他任何人都负有不得侵害的不作为义务；二是对于违反法定义务而侵害商誉权的行为人，权利人可以寻求司法保护，要求制裁侵权行为人，救济自己的商誉侵害。与商誉保有权相比，商誉维护权的行使是以他人的不法侵害行为为前提，进而来请求特定人为特定行为（作为或不作为）的权利；而商誉保有权的行使则不需要他人的介入，权利主体自己可径直采用合法手段保有或调整其商誉。同时我们要看到，商誉利用权是以商誉的人格性存在为前提的，离开了人格性，商誉利用权也将不复存在。
　　三、商誉权人格权法保护的立法选择
　　（一）人格权法保护模式的立法选择
　　1．名誉权的立法模式
　　名誉权说又可称为传统人格权说。如梁慧星教授认为，“法人的名誉又称商誉，指有关法人商业道德或职业道德、资信、商品质量或服务质量方面的社会评价 {27}”这种观点认为商誉权是名誉权中的一部分，法人的名誉权就是商誉权。因此，学者认为应该以名誉权的规定来实现商誉权的保护。俄罗斯的立法就是如此，《俄罗斯联邦民法典》第1100条规定：“传播诋毁名誉、侵害人格尊严和商誉信息而造成的损害，无论致害人有无过错，均应补偿精神损害。”《民法通则》第101条也作出了类似规定。尽管商誉权和法人名誉权在某些地方确实有交叉的情形，但是商誉权无论是在权利性质还是主体范围上与法人名誉权都不尽相同，且在司法实践中的处理也相距甚远。首先，在权利性质上，法人名誉权属于非财产性权利；而商誉权具有直接的财产性内容。因此，在损害赔偿方面，司法实践中通常将商誉权与自然人的名誉权进行参照对比，在法人名誉权案件的处理中并不考虑受害人因商誉价值缩减所造成的损失，而依据商誉权纠纷进行处理的案件则应考虑受害人因商誉价值缩减所造成的损失。[4]其次，在权利主体范围上，法人名誉权的主体范围仅限于法人，既包括从事营利行为的法人，也包括不从事营利行为的法人；而商誉权的主体范围却不包括非从事营利行为的法人{28}。此外，商誉权的主体还包括合作企业、依法登记的个体工商户等非法人民事主体。最后，在侵权的认定上，依据我国目前的法律规定，只有经营者才能构成侵害商誉权的行为，非经营者对企业声誉或名誉的侵害只能依照侵害法人名誉权的做法处理。所以，学者认为，“由于法人名誉的特殊性，原则上不主张用与保护公民名誉权相同的法律制度保护法人的名誉，而主张用商誉权保护制度、对财产的诽谤诉讼制度、对商品的诽谤诉讼制度以及《反不正当竞争法》中的有关制度对法人的名誉权加以保护。这样更加能够体现法人名誉的“商”的性质和财产方面的利益”{29}。
　　2．独立人格权的立法模式
　　（1）信用权的立法模式
　　信用权作为人格权的一种类型[5]，大陆法系一些国家和地区将商誉作为信用的一部分来予以保护。如《德国民法典》第824条，“违背真相，对事实进行主张或传播，危害他人信用或对他人的生计或前途引起其他不利益的人，即使不知其为不真实，但系可得而知者，也应赔偿他人因此而产生的损害。”此外，德国 2004年颁布的《反不正当竞争法》第4条第8项和我国台湾地区《公平交易法》第22条均规定了禁止侵害他人信用的行为，日本《不正当竞争防止法》除了在第2条第11款直接规定了禁止侵害他人信用的条款外，还广泛规定了停止请求权和恢复信用的措施。的确，对信用权的损害很可能就构成对其商誉权的侵害。不过，信用权与商誉权是两种不同的权利。立法所规定的信用权，与经济学、管理学、社会学等学科上的信用含义不同，仅仅指的是法律上的信用，这种信用是社会对民事主体的经济能力与信赖的经济评价，这种评价与民事主体道德方面的评价不同，是对名誉中的经济评价予以剥离的结果。而商誉权本身除了经济方面的评价之外，还具有道德评价的因素。因此，在实践中，存在没有侵害主体的经济评价，但有可能侵害商誉的行为，如商誉淡化行为，此时利用信用权的保护方式并不能实现对商誉的保护。
　　（2）商号权的立法模式
　　商号是指市场主体在营业活动中所使用的称号。商号作为商誉的重要载体之一，是和商誉紧密结合在一起的，商号常被作为商誉的一部分来对待。如世界知识产权组织认为，“厂商名称标志着一个企业作为整体所享有的商业信誉。对于一个企业来说，厂商名称是一种很有价值的财产。”{30}我国也有学者认为，“所谓商业名称，指各种商主体，包括商个人、商法人以及商合伙等在营业活动中所使用的称号，又称商号，实际上，商誉和商业名称为同义语。”{31}尽管商号与商誉二者都属于人格权的内容，都是法人等主体不可分离的部分。不过，二者并不能等同。这主要是因为商号是市场主体在社会活动中用以确定和代表自身，并区分他人的文字符号和标记{32}，作为一种区别性标识，反映的是“哪种主体”，目的主要是为了防止混淆，因此本身并无价值评判因素，而商誉权则反映着社会对特定市场主体的认同程度的综合性评价，是对特定主体所具价值的评判，其所反映的主体信息是“怎么样的主体”，具有强烈的价值评判色彩{33}。可以说，商誉是独立于企业在其名称、产品外观和其他企业资产之中的财产利益{34}。实践中，在对商号的侵权行为中，一般表现为混淆、假冒商号来谋取不法利益，而此种情形中，并不必然会导致商誉的侵害。而在商誉权的侵害中，也并不必然地采用假冒、混淆的方式。基于这些差别，以商号权的规定并不能有效地保护商誉权。
　　3．商事人格权的立法模式
　　对于商事人格权，德国学者称之为“经济人格权”{35}、我国台湾地区学者称之为“财产人格权”{36}。但对于具体内容，学者之间有争议。如有学者认为，“所谓商事人格权，是指自然人、法人为维护其人格在商事活动中所体现的包含金钱价值在内的特定人格利益—商事人格利益而享有的一种民（商）事权利。”{37}该观点认为，商事人格权只是民法人格权所衍生的一种权利，本质是民法中的人格权内容。反映了人格权在商品社会中的发展变化，属于人格因素商事化的表现{38}。与上述观点不同的是，有学者认为，“商事人格权”并非传统人格权因商品化而具有经济利益的结果，而是一种市场主体特有的经法律确认而以商事人格利益为客体的市场主体之商事法律人格所必备的基本权利{39}。因为该种人格权具有直接财产性，不同于民事主体的人格权，而是属于市场主体所专有的人格权。笔者赞同前种观点。商誉权作为一种人格权类型仍然属于民法中的人格权，而不是属于商法中人格权的类型。其原因在于：
　　第一，在现有法律背景下，商事人格权只能作为民法而不是商法中的人格权类型。尽管自然人与法人等主体的人格的内容具有差异，但判断商事人格权属于民法还是商法中的人格权类型，主要在于根据该种权利的来源进行判断。在现有民商合一立法模式的背景下，传统商法只是属于民事法律的特别法，因此，将商誉权作为商法中的独特权利进行单独规定，并不能说明该种权利仅属于商法中的内容，换言之，该种权利仍然属于传统民法中的人格权类型。
　　第二，将财产性作为商誉权是属于民法中的人格权还是属于商法中的人格权的判断不符合理论的逻辑。学者认为，对商事人格权的一个重要特点就是该权利具有直接财产性{40}，这使得商誉权即使不经过提供产品和服务的过程，也可以实现商誉内部的经济利益内容。但财产性并不是区分民法中的人格权与商法中的人格权的标准。随着市场经济的发展，传统属于自然人的人格权也出现了财产性的特点。如肖像权、形象权，姓名权等都具有较强程度的财产属性，但不能因此否认这些权利不属于传统民法中的人格权类型。
　　第三，将商誉权作为商法中的独立人格权类型，不利于商誉权的法律保护。在现有的法律框架下，商法中的人格权不具有对权利保护的特殊方法，如果不适用民法中的人格权的保护方式，则只能拘束于传统财产法的保护方法，这并不利于商誉权的保护。
　　所以，在我国现有民商合一立法模式的背景下，学者所称的商法中的人格权与民法中的人格权本质没有差别，所以也就没有必要另起炉灶在商法中再单独规定商誉权。
　　（二）商誉权在未来民法典中的路径选择
　　商誉权在民法典中的路径选择，具有以下几种方式：
　　第一，将商誉权作为一种权利，规定在主体制度之中。如此规定，将会导致以下缺陷。其一，将导致人格权规定的分散。随着社会的发展，人格权的内容愈来愈多，这些内容需要在民法典中予以规定。但由于自然人、法人等主体均具有自己的人格权内容，如果在主体制度中分别予以规定，会导致整个体系的凌乱。其二，导致法律中存在诸多准用的情况，不利于司法的适用。尽管各种主体的人格权具有不同类型，但就保护方式、救济方法而言具有共通性，如果在不同的主体中规定不同类型的人格权制度，必然出现诸多准用的现象，导致立法资源的浪费，而且也会导致司法适用的困难。