广东省劳动争议仲裁工作规则

上一篇: 河北省社会力量办学管理暂行办法
下一篇: 江苏省公共场所治安管理办法

检察机关提起、参与民事公益诉讼的具体程序设计

罗国斌


　　民事公益诉讼系指当公共利益受到不法侵害或遭受到不法侵害的危险时，公民、法人或其它组织通过向人民法院提起民事诉讼来维护公共利益的民事诉讼活动。民事公益诉讼起源于古罗马，1890年，美国的《谢尔曼反托拉斯法案》的出台标志着现代民事公益诉讼制度的产生，而检察机关作为主体提起、参与公益诉讼远在拿破仑时代的法国1806年《民事诉讼法》中就有规定，1914年美国的《克莱斯法》再次规定检察机关可以提起、参与公益诉讼。此外，日本、德国等国家的法律也对此作了相应的规定。在我国的司法实践中，检察机关提起和参与过大量的民事公益诉讼案件，但由于没有相关法律理论的奠基和法律技术的支持，检察机关提起、参与公益诉讼遭遇到法律制度缺失的尴尬从而使得公共利益得不到有效保护。本文仅从技术层面探讨检察机关提起、参与民事公益诉讼的具体程序设计作些尝试。
　　一，检察机关提起、参与民事公益诉讼的方式。
　　根据检察机关在民事公益诉讼中的地位和独立性程度，本文把检察机关提起、参与民事公益诉讼的方式分为三种：（1）独立诉讼（2）共同诉讼（3）支持诉讼。检察机关应针对案件的不同情况从最有利于维护公共利益的目的出发，灵活选择提起、参与公益诉讼的方式。
　　1，独立诉讼。检察机关独立进行公益诉讼主要有两种情形：
　　①公共利益受到违法侵害但并没有具体明确的受害者。民事公益诉讼的诉讼标的是公共利益，公共利益是与私人利益相对的，它表现为社会公众的整体需要，是社会个体利益的结合体，当公共利益受到不法侵害或遭受到不法侵害的危险时，有时候可能没有具体明确的受害者，此时，维护公共利益，检察机关责无旁贷。
　　②公共利益受到不法侵害具有明确的受害者，但受害方不愿、不敢、不能进行诉讼。由于深受中国传统文化的影响和慑于庞大的诉讼成本和诉讼风险的压力，许多受害者在权利受到侵害时并不愿意选择诉讼的方式维护自己的利益。民事公益诉讼对象通常都是社会上的强势力量，试想，能够给公共利益造成损害的绝对不会是社会的弱势，从现有的司法实践来看，民事公益诉讼的被告多数是大型的公司、企业甚至是国家机关。这种诉讼双方在地位、权势和财力上的绝对不对等使得许多受害者在维护自己利益时对公益诉讼望而却步。同时，由于现有法律的局限和受害者自身条件的原因，许多受害者在权利受到不法侵害或遭遇不法侵害的危险时无法担任原告参与公益诉讼。因此，在受害方不愿、不敢、不能进行公益诉讼而出现公益诉讼原告缺位时，检察机关就应该独立进行诉讼以维护公共利益。
　　2，共同诉讼。民事公益诉讼是因为公共利益受到不法侵害或遭受到不法侵害的危险而为了维护公共利益所进行的诉讼活动，公共利益是不特定的多数人的利益。对公共利益的损害有时也就是损害了不特定多数人的利益。当不法行为已侵害或即将侵害到不特定多数人的利益时，不特定多数人中的单个人或部分人为了维护自己的利益已提起或准备提起公益诉讼。此时，为了完整地维护已受损害或将要受损害的公共利益，也为了平衡诉讼双方的力量对比，检察机关应当提起公益诉讼和其他受害者的诉讼形成共同诉讼。
　　3，支持诉讼。不法行为侵害到特定人的利益或者对特定人的利益造成危险，但该特定人的利益具有普遍性，集中体现为公共利益，一定程度上，维护了特定人的利益就是维护了公共利益。对于这种情形，当特定人为了自己的利益已提起诉讼，检察机关就应该采取支持诉讼的方式参与到诉讼中去，以保证诉讼的正常进行。
　　二，检察机关提起、参与公益诉讼应享有的权利。
　　检察机关提起、参与民事公益诉讼的方式主要有三种，不同的方式，检察机关的地位和独立性是不一样的，所以在不同的方式里，检察机关享有的诉讼权利是不同的：
1，民事公益诉讼本质上是一种民事诉讼，适用于民事诉讼的法律法规及相关司法解释也当然适用于民事公益诉讼。在独立诉讼和共同诉讼中，检察机关的地位相同于普通民事诉讼中的原告。因此，普通民事诉讼中原告所享有的诉讼权利检察机关也应享有。其具体享有的诉讼权利有：①独立起诉权，即当公共利益受到不法侵害或遭受到不法侵害的危险时，有独立要求法院通过司法程序制止不法侵害，维护公共利益的权利。②提出回避申请的权利。③调查、收集、提供证据的权利。包括自行调取和申请法院调取的权利。④出庭参与法庭调查、进行辩论的权利。⑤申请财产保全、证据保全、先予执行的权利。⑥上诉的权利。⑦申请强制执行的权利。
　　虽然公益诉讼本质上是一种民事诉讼，但公益诉讼也具有不同于普通民事诉讼的特征。特别是检察机关作为原告提起、参与公益诉讼，其特殊性表现的尤为明显。从理论上来讲，检察机关之所以能作为原告提起公益诉讼是由检察机关是公共利益的代表者、维护者和法律监督者的身份决定的。公共利益是国家利益，是社会整体的利益，是不特定多数人的利益。检察机关只是公共利益的代表者、维护者而不是公共利益的所有者，其对公共利益只能保护而不能有授权之外的处分权力。所以检察机关在民事公益诉讼中的原告身份仅具有程序上的意义而不具有实体上的意义。从某种程度上来讲，检察机关在公益诉讼中唯一的权利就是通过诉讼最大化地保护公共利益。正是基于此，在普通民事诉讼中原告所享有的某些权利检察机关在公益诉讼中不能享有或有限享有；也正基于此，普通民事诉讼中原告不能享有的权利检察机关在公益诉讼中却能享有。①有限制的撤诉权。在普通民事诉讼中，撤诉权是当事人通过放弃诉讼从而对自己的实体权利进行处分的权利。在公益诉讼中，检察机关对公共利益没有处分权，所以检察机关只有在维护公共利益的目的已经达到或继续诉讼已没有实际意义的情况下才能行使撤诉权。②无损公共利益之进行调解、和解权利。调解、和解是诉讼双方当事人互相妥协以结束诉讼的手段，是当事人处分自已实体权利的一种表现形式。严格意义来讲，检察机关在公益诉讼中没有进行调解、和解的权利，但如果通过调解、和解能达到维护公共利益之目的，则检察机关可行使之。③不被反诉的权利。④不承担诉讼费用的权利。⑤不接受拘留等强制措施的权利。⑥不承担败诉的民事责任的权利。
　　2，在支持诉讼的方式中，检察机关支持诉讼的形式有两种：
　　（1）以无独立请求权的第三人身份参加诉讼。在这种形式中，检察机关的诉讼权利有①申请参加诉讼的权利。②调查取证的权利。③为原告提供法律帮助的权利。④出庭支持法庭调查、辩论的权利。⑤督促怠于行使诉讼权利的原告进行诉讼的权利。⑥不被判决承担民事责任的权利。
　　（2）在民事公益诉讼的再审程序中支持诉讼。该形式中，检察机关支持公益诉讼主要系通过行使民事审判监督的权力来完成，其权利主要是行使抗诉权。
　　三，检察机关提起、参与公益诉讼应履行的义务。
　　民事公益诉讼法律关系是公益诉讼权利、义务关系。依法行使诉讼权利、履行诉讼义务是顺利进行公益诉讼的重要保证。所以，检察机关在公益诉讼中享受到诉讼权利的同时，也应该履行相应的义务。其主要的义务有：依法行使诉讼权利；严格遵守诉讼秩序等。
　　本文以抛砖引玉的态度对检察机关提起、参与民事公益诉讼的具体程序设计作些粗浅尝试。笔者认为。对检察机关提起、参与民事公益诉讼的具体程序之构架必须立足于检察机关是我国公共利益的代表者和法律的监督者这两个身份。检察机关的这两个身份职能应贯穿到整个程序设计的始终。这是检察机关提起、参与民事公益诉讼合理性和该当性的必然要求。


作者　罗国斌　江西省吉水县人民检察院

构建电子商务信用机制的设想


袁华明



内容提要：随着电子商务的快速发展，尽快建立电子商务信用机制已是当务之急。本文在界定电子商务概念的基础上，针对中国电子商务信用制度存在不足，本文提出应当充分重视电子商务信用机制的重要性，秉承“前瞻、务实、卓越”的理念，逐步确立中国电子商务信用机制的发展方向。文章最后勾勒出中国电子商务信用机制建设的整体框架，认为应当多管齐下，综合治理。
关键词：电子商务 信用机制 加强监管 认证体系

作者：袁华明，浙江省社会科学院观察与思考杂志社记者，法学学士。

时下，电子商务（Electronic Commerce , EC ）方兴未艾，它是计算机信息技术开发与运用的产物，是人类科技、经济、文化发展的结晶，代表了未来经济发展的方向。[1]
电子商务模式被认为是21世纪商务运作的主流模式，江泽民同志出席1998年在吉隆坡举行的APEC会议期间就曾指出：电子商务代表着未来贸易方式的发展方向，其应用推广将给各成员国带来更多的贸易机会；在发展电子商务方面，我们不仅要重视私营、工商部门的推动作用，同时也应加强政府部门对发展电子商务的宏观规制和指导，并为电子商务的发展提供良好的法律环境。[2]
事实上，到目前为止，国际组织、各国政府及学者对电子商务的定义仍未能达成一个统一的认识。如按照世界贸易组织电子商务专题报告的定义，电子商务就是通过电信网络进行的生产、营销、销售和流通等活动，它不仅指基于因特网上的交易，而且指所有利用电子信息技术来解决问题、降低成本、增加价值和创造商机的商务活动，包括通过网络实现原材料查询、采购、产品展示、订购、出品、储运及电子支付等一系列贸易活动，即电子商务是指利用电信网络进行的商务活动。[3] 韩国《电子商务基本法》第二条对“电子商务”的定义是：指货物或服务交易的全部或部分系通过使用电子讯息进行的交易。[4]此外，联合国国际贸易法委员会、美国、新加坡、中国香港等机构、国家和地区在制定电子商务相关法律的过程中对电子商务的内涵与范围也作了不同程度、不同角度的规定。
对电子商务的界定，事实上归纳起来就是“广义说”和“狭义说”两种。广义说认为所有利用电子手段所进行的商务活动均为电子商务，这就将现有的一切电子技术的商业化和商业交易的电子化纳入电子商务的范畴；而狭义说则认为电子商务仅指在因特网上进行的商业交易行为，即所谓的Internet Commerce (IC)。笔者认为，从法学的角度看 ，电子商务应是一种运用各种电子通讯手段所进行的商事法律行为，[5] 即采用广义说。
面对滚滚而来的电子商务浪潮，如何建立电子商务信用机制，保障电子商务交易安全并促进其自身的良性负发展，是当前面临的一个重大问题。
一、建立电子商务信用机制的原因
电子商务作为一种先进的交易模式，在国民经济的各个领域日益普及，我们不得不承认这样一个现实，那就是在全球经济一体化的同时，还存在着一个“e体化”的发展趋势。电子商务所具有的双向信息沟通、交易手段灵活和交货方式快速的特点，给社会带来了巨大的经济效益；更由于它减少了中介环节，加速社会商品流通，有助于降低成本，提高企业的竞争力；[6]对于刚刚加入世界贸易组织的中国来说，还有助于国内企业更好地参与国际市场的竞争。
之所以说要建立电子商务信用机制，其重要性就体现在电子商务本身在国民经济中的高度普及率以及其巨大的潜能。我们完全有理由要为电子商务活动创造一个良好的法律环境，其中信用环境是一个重要的方面。应当说建立电子商务信用机制具有深远的战略意义。
信用在法学意义上是对民商事主体所实施行为的一种评价，包括民商事主体对自己利益的追求是否损害了社会公共利益，是否损害了相对人的利益，以及其履行义务的能力，尤其是偿债能力的一种社会评价。[7]电子商务信用则是指电子商务交易的当事人在进行相关交易时应当以诚实和善意的表示并努力促成交易的完成，在不怀有欺诈的情况下还要承担维护加以安全的义务。建立电子商务信用机制后必将进一步提高交易的安全。电子商务交易模式的最大弊病也就是交易安全系数偏低，当然这不仅是一个法律问题、经济问题，还是一个技术问题；建立电子商务信用机制后，由于关乎自己的利益，交易行为当事人将会更加谨慎地处理交易过程，确保交易的安全完成。建立电子商务信用机制将进一步规范市场秩序，促进市场繁荣。随着电子商务的进一步推广和普及，将越来越成为经济活动的主要模式，规范电子商务交易活动无疑对规范整个市场秩序具有积极意义，建立相关信用制度无疑是当前“信用建设”的重要内容。建立电子商务信用机制还有助于推动依法治国的进程。市场经济从静态上看是法制经济，从动态上看是法治经济，实现经济民主化是一个国家法治建设的重要标志，建立电子商务信用机制后有利于将进一步提高经济民主后的程度，具有深远的意义。
当然，建立电子商务信用机制也是出于其自身的需要。经济学家将现代社会称之为“匿名社会”（anonymous society ），在这一社会模式下，居民的流动性大，交易双方通常并不认识，相互之间也缺少“乡村社会”中存在的其他制约因素，这就使得对交易侵害人的惩罚受到很大的限制，传统的以个人为基础的信誉机制已经失灵。[8]因此，在市场经济条件下，必须建立以市场主体为基础和核心的信誉机制。从这个角度上看，电子商务企业作为市场主题和信誉载体，构建信用机制是逝在必行的了。
建立电子商务信用机智的另一个方面因素则完全是由于电子商务自身的技术原因。众所周知，电子商务是以现代计算机网络技术为基础和依托而发展起来的，离开技术平台谈电子商务就只能是诸多空话。电子商务企业一般使用的网络系统包括国际互联网（Internet）、内联网（Intranet）和外联网（Extranet），应该说各种网络都是开放的体系，最多只是相对封闭，不存在完全封闭的网络。在“防火墙”（Firewall）及其它网络接点上往往还会存在技术瑕疵，使网络内部存储的电子数据信息容易被非法浏览、查看、截取甚至删除、修改、干扰等。这当然可以通过技术手段来解决技术上的瑕疵，但这样做不仅社会成本很高而且不可能从根本上解决所以的技术问题，其后果往往是当事人采取别的方式攻击网络而窃取商业秘密等信息，东墙刚补西墙又漏；而通过立法建立电子商务信用机制，不仅节约了社会成本，而且还可以通过给予受害者民事损害求偿权等途径来提高企业的维权意识。
二、电子商务信用机制的现实与发展思路
我国目前的电子商务信用机制还相当不完善，基本上还处于一个刚刚起步的阶段。
从立法上看，对电子商务信用机制进行规范的立法少之又少。我国对电子商务进行规范的理发本来就不多也尚不足以构成一个法律体系；不仅如此，而且各法律法规之间还存在着一些矛盾，而大量行政法规、部门规章的存在又大大降低了立法的位阶。现行的电子商务理发散见于个法律法规之中，主要包括《中华人民共和国合同法》、《商用密码管理条例》、《计算机信息系统保密管理暂行规定》、《中国互联网络域名注册暂行管理办法》、《网上证券委托暂行管理办法》、《电子商务认证机构管理办法（信息产业部征求意见稿）》等，这些法律法规对纷繁复杂的电子商务活动作了初步规定；而《计算机信息系统安全保护条例》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《中华人民共和国电信条例》等则在宏观上为电子商务的安全构筑了框架，也为电子商务信用制度建设构筑起了最基本的法律框架。
从技术上看，我国电子商务技术基本上是引进美国等发达国家的技术，包括SET协议及公钥/密钥系统等，近年来也自主开发了一些具有独立知识产权的技术，但仍不能应付纷繁复杂的实际变化。不可否认，技术保障是整个电子商务信用机制建设的重要内容。电子商务的主要技术是它的安全保障技术，通过计算机的智能化控制，以防止当事人的欺诈图谋，从而保证交易的安全及交易主体不因交易而遭受不必要之人为损失。
从经济实务来看，在众多的商事交易活动中，交易当事人的不诚实行为屡见不鲜，交易行为短期化倾向严重，而对相应的不诚实交易行为的惩戒力度又相对不够。企业这一市场主体为核心的信誉载体相对缺失。以浙江省为例，浙江是一个基础相对较差却能在短短二十年间成为中国的经济大省，很大程度上得益于其集群经济的运作模式。浙江企业被经济学家比喻成高速公路上的汽车，一旦发生堵车事件，可以立刻调转车头再寻捷径，它不像“苏南模式”那样被比喻成是“行驶在轨道上的火车，一旦堵车，全线瘫痪”。这里不仅有浙江人的精明、灵活，但从一个侧面也反映出浙江人在从事商事交易活动中带着一些嬗变和不诚信的因素。温州人恐怕是经历了最多的诚信考验，从遍地的假货到今天几乎倾付全力地去打造诚信品牌，整个过程也许就是整个诚信机制建设的缩影。
中国未来电子商务信用机制建设的发展思路应该是秉承“前瞻、务实、卓越”的理念，多管齐下，在综合平衡中谋求更大的发展。
一是要坚持信用建设与保护交易自由、安全相统一的原则。意思自治是传统私法的首要特征之一，电子商务作为新生的商事运作模式，自然也应当对其加以保护。只有充分保护电子商务的交易自由并且鼓励这种自由交易的发展，才能促成电子商务自身走向成熟、走向繁荣。需要指出的是保护交易自由是在公平原则和诚实信用原则等基本原则的基础之上进行的，是受到法律制约的自由。在传统商法中，保护交易安全的原则乃是指必须充分保障商务交易活动中交易各方对其行为内容予以充分揭示，使相对人能够全面知晓，并加强法律监督，维护交易安全；[9]而在电子商务活动中由于电子手段自身存在瑕疵，如电子记录易被改动等，使电子数据真实性大打折扣，为交易安全留下隐患。在电子商务法中特别强调保护交易自由与安全相统一是电子这一特殊手段在商事领域运用中的客观要求，也是保证电子商务健康发展的重要法律条件。从某种意义上说建立信用机制是为了更好地维护电子商务的发展，更好地促进商事交易的进行。建立信用 基础上的自由、安全的电子商务交易才是真正体现其价值。
二是要坚持信用建设与保证交易迅捷、效益相统一的原则。交易迅捷是电子商务存在并在短时间内迅速发展壮大的最根本原因。电子商务使交易省去许多中间环节，交易成本大大降低，但这并不意味着效益的必然增加，我国目前的许多电子商务企业仍未能完全摆脱“泡沫经济”的阴影，甚至亏损严重，有些在美国纳斯达克（NASDAQ）上市的电子商务企业也未能存乎其外。交易迅捷固然是商法所追求的目标，但效益乃是商法发展的经济因素，也是根本的内在动因；而信用机制只有从正面起到良好的促进作用，使交易迅捷并且使当事人因此而获得较高的效益，那么我们才认为是成功的和可取的，否则，若是起不到正面的效用，反而影响原有的交易效率和效益，就有违商法追求合法条件下利益最大化的宗旨了。因此，建立信用机制必须与追求交易迅捷、效益有机统一，这是电子商务信用机制建设的又一重要原则。
三、建立信用机制的几个配套工程
要建立电子商务信用机制单从一、两个方面努力肯定是不够的，它是一个社会系统工程，必须要全方位地努力。笔者认为，必须建立一个完整的配套工程，以期能够构建起比较完整的制度框架。
1、加强信用法制建设
信用是一个多视角、多范畴的概念，既然它是一个法学概念，就应该在理论和立法上不断完善它，因此完全有必要加强信用法制的建设。
加强信用法制建设，为信用制度建设创造良好的法律环境十分重要。要继续完善立法，强化执法，对关乎市场经济建设的法律法规要制定好、执行好。《合同法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《商标法》、《专利法》等都是十分重要的市场法。
这里还要提一下的是，要强化电子合同的立法和执法建设。对电子合同的规范是电子商务法最为重要的部分，也是电子商务信用机制建设不可或缺的内容。狭义的电子合同法主要包括电子合同的订立、履行、代理等总则性规定及各类合同的特殊规定，亦涉及少量管辖问题；广义电子合同法除包括狭义电子合同法的内容外，还应包括电子合同涉外管辖（连结点的确立等）问题、电子签名与电子认证等。此处所说的电子合同法从狭义。由于虚拟化的操作，电子合同关系的主体通过电子手段来设立、变更、终止合同，因此必须在保证电子手段技术本身安全、准确的基础上进一步确定终端用户的收、发、转行为的标准。特别需要指出的是应当明文规定电子合同要约与承诺的构成要件，对电子错误、电子监控等亦应以法律明文规定为宜。电子合同法的一个重要特征就是实体法中包含了少量程序法条款，主要是合同的管辖问题，建议以法律形式明文规定电子合同交易中的“场所”等问题。通过电子合同，在源头上保证电子交易行为的信用度是当前的主流思潮。
2、完善监督系统
完善监管体系的意义在于能够及时发现并惩戒不诚实的行为。
国家可以对数据交换、电子化交易等进行有效的监管，由于很多电子商务企业在Internet上进行交易，国家基于对电信通信信道的监管权而同时可以对Internet上的电子交易进行监管。
国家对电子商务信用的监管主要的方式和途径是规范企业信用制度、搭建企业信用公共信息平台。按照“部门协调、联合征信、统一管理、分类使用”和“政府发起、部门联合、相对独立、逐步社会化”的原则，建立企业信用公共信息平台，[10]，其目的在于将信用信息公布于众，以此惩戒具有不良信用记录者。
除国家监管外，还应建立交易相对人监管制度和企业内部监管制度。交易相对人的监管不像国家监管那样具有完整性和系统性，一般为个案监管。由于相对人之间往往存在着一定的债权关系，相对人一般都不会怠于监管，而恰恰相反，相对人为了实现自己的债权而积极进行监督、催促。企业内部建立信用监管体系一般也较为完整、系统，但是一些企业往往不愿意自揭其短，从而影响了内部监管的效果。未来应当强调在企业内部建立相对独立的会计信息监管结构，强化责任意识，实现自我监管。
在各个部门当中，可能要数金融电子监管最为重要。随着电子化水平的不断提高，从1997年开始，中国的国有商业银行开始转型为“网上银行”，并积极推动“金卡工程”的实施，2002年中国银联公司挂牌成立后，金融电子商务日渐步入完善。金融是国民经济的核心和命脉，需要法律加以特别的保护。电子商务原本只是解决交易的成本、中介等问题，使交易更加便捷，但随着支付手段（Payment）的更新，金融业也开始介入电子商务领域。应该说金融业介入电子商务领域是电子商务自身发展进入成熟期以后的事，对市场主体的金融信用记录进行有效的监管显得相当的重要。
3、建立完善的电子认证体系
电子认证（Electronic Authentication）被认为是具有技术性的监管方式。加强和完善电子认证，有助于保证电子商务交易的安全性。
电子认证是电子鉴别技术在商事交易关系中的具体应用，为电子商务活动交易各方提供数字身份证书服务等活动。我国在电子认证方面的立法上应加强行政主管部门的审批、监管等方面，强化安全认证上的管理。同时注意与国家密码管理法律法规的协调。这似乎倾向于追求实现经济民主，以经济法手段来管理和调整商法问题，有违私法自治的原则；但实际上，立法上作这样的规定和目标追求完全是出于交易安全的考虑，乃是遵从商法保障交易安全的基本原则。
此外，强化电子签名也是一个重要的方面。首先应当确立数据电文（DATA MESSAGE）的法律效力，因为这是电子签名的前提。在赋予数据电文法律效力的同时，还可以赋予其证据效力，因为只赋予数据电文实体法上的效力而不赋予其程序法上的效力，必将给司法实践造成困难。然后在对电子签名定义的基础上，对电子签名成立与确认、生效要件、当事人权利义务等作出相应的规定。