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丽水市城市规划区内村集体留地及其项目管理暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 04:22:28  浏览:9076   来源:法律资料网
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丽水市城市规划区内村集体留地及其项目管理暂行办法

浙江省丽水市人民政府


关于印发丽水市城市规划区内村集体留地及其项目管理暂行办法的通知

丽政发〔2004〕48号






莲都区人民政府,市政府直属各单位:
  《丽水市城市规划区内村集体留地及其项目管理暂行办法》已经市政府同意,现印发给你们,请遵照实施。

二○○四年七月二十八日

丽水市城市规划区内村集体留地及其项目管理暂行办法
 
第一章 总 则

  第一条 为进一步规范城市规划区内村集体留地及其二、三产业和公建项目的管理,妥善解决被征地村集体建设和村民生产、生活出路问题,根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市规划法》、《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》等有关法律、法规的规定,结合《浙江省人民政府关于加强和改进土地征用工作的通知》(浙政发〔2002〕27号)、《浙江省人民政府关于印发浙江省民间投资登记备案管理办法的通知》(浙政发〔2003〕47号)要求和本市实际,制定丽水市城市规划区内村集体留地及其项目管理暂行办法。
  第二条 丽水市城市规划区范围内的村集体留地及其二、三产业和公建项目管理适用本办法。

第二章 留地管理

  第三条 撤地设市(2000年7月)后的留地标准:留地指标以被征地行政村实际的人均土地面积(不包括林地、未利用地)为依据确定。具体标准为:人均土地0.3亩(含0.3亩;小数点后取一位有效数字,下同)以下,按可计入返还的征用土地面积(征地面积减去被征地村的项目用地,下同)的15%返还;人均土地0.4~0.7亩(含0.7亩),按可计入返还的征用土地面积的13%返还;人均土地面积0.8~1.0亩(含1.0亩),按可计入返还的征用土地面积的12%返还;人均土地面积1.1亩(含1.1亩)以上,按可计入返还的征地面积的11%返还。但原已安排过留地的(时间从1993年开始计算)加以后计留的留地面积人均最高不超过80平方米。
  第四条 建立村集体二、三产业及公建项目留地指标(以下简称留地指标)结算制度,对留地指标核算实行台账管理。市国土资源局负责对留地指标的核定、使用、回购进行登记管理。
  留地指标账册实行定期检查。
  账册的留地指标只限持账册单位自行使用,不得跨村调剂使用。
  第五条 留地指标按被征地地块所处的城镇土地分等定级确定的相应土地级别按面积予以分类核定,并注明核定时间。核定时分预核留地指标和核定留地指标两种。
  三产留地和公建留地的土地等级分别参照城镇土地分等定级的商业和住宅用地级别确定。
  第六条 预核留地指标以批次或单独选址项目为单位,按征地地块所对应的土地级别在农用地转用、征用经批准后予以核定。
  核定留地指标以每一征地地块为单位,按征地地块所对应的土地级别在土地交付使用后予以核定。
  核定留地指标应根据二、三产业及公建项目建设的需求及时予以拨付。
  第七条 留地指标按比例安排,其中二产、三产、公建项目用地各占留地指标总量的三分之一。
  三产、公建留地指标中各等级的留地指标安排沿街(16米以上的城市道路,其深度一般为道路红线外30米)的比例按30%核定。
  第八条 留地指标可跨年度结转使用;在符合下列规定的前提下允许作相应的调剂使用;除三产留地指标(含已建三产项目所使用的指标)不足5亩的情形外,不得预支使用。
  (一)公建留地指标不能满足当年建设项目用地需求的,可从三产留地指标中等面积调剂使用。三产留地指标(含已建三产项目所使用的指标)不足5亩的村,可从该村的公建留地指标中等面积调剂,补足5亩;如今后该村产生新的三产留地指标,则扣减相同面积的三产留地指标作公建留地指标。
  (二)非沿街留地指标可按市政府公布的相应留地回购价格等值折换沿街留地指标,但沿街留地指标不能折换非沿街留地指标。
  (三)各等级的留地指标可向低一级土地等级调剂使用。
  第九条 留地指标的使用须符合政府规定的产业政策、产业导向和城市总体规划的要求。
  二产留地指标用于工业项目,用地安排在工业园区内。鼓励村集体采取土地入股、土地出租的形式与其他经济实体联合兴办工业项目,或者按开发区的统一规划,单独或联合集中建设标准厂房出租。其供地价格按企业入园时开发区管委会实施的工业用地地价协议出让。
  三产留地指标用于商业、旅游、有形市场建设、服务业等经营性项目。三产项目供地价格按成本价协议出让,成本价由征地补偿安置费用、  有关税费及城市配套费用组成。
  公建留地指标用于村集体的公共设施、公益事业(如办公用房、幼儿园、敬老院、文化体育娱乐中心、医疗站等)项目。公建项目以划拨方式供地。
  二、三产业及公建项目用地不得进入或变相进入房地产开发领域,包括产权式酒店、公寓式住宅或变相的产权式公寓住宅等。
  办理三产及公建项目用地审批手续及颁发土地使用证时,应在《国有土地使用权出让合同》、项目用地批件及《国有土地使用证》中注明:  该用地属村集体三产及公建项目用地,不得转让。今后若因经营等原因需变现或转让村集体三产及公建项目用地的,由政府予以回购。回购价格:地上建筑物按房屋的重置价格结合成新予以补偿;土地按办理项目用地审批手续时的成本价予以回购。
  第十条 三产及公建项目的建设业主应是被征地行政村村民委员会或由本村村民出资组成的经济组织。以本村村民出资组成的经济组织名义受让项目用地的,必须征得村民大会或村民代表大会三分之二以上多数通过。
  第十一条 二、三产业及公建项目按基本建设程序报批时,被征地村须向市计划、建设、国土及莲都区计划等相关部门提供留地指标账册。相关部门应根据留地指标账册中相应的指标情况对项目的建设规模、投资主体、投资额度、使用指标类型、规划选址、用地规划指标及地块所占用的沿街面积等予以明确。
  第十二条 二、三产业及公建项目用地的预审,除要符合规定的预审条件外,还应按项目规划选址地块对应的土地等级、用地面积是否符合   相应的预核留地指标的要求,出具项目用地预审意见,并在留地指标账册上预核减相应的预核留地指标。
  第十三条 二、三产业及公建项目用地的审批,必须使用核定留地指标。办理项目用地审批时,需审核用地地块对应的土地等级、用地面积是否符合相应的核定留地指标的要求;项目用地审批后,在留地指标账册上正式核减相应的预核留地指标和核定留地指标。
  第十四条 实行政府回购留地指标政策。按照自愿、公平的原则,留地指标可交由市土地储备中心回购。
  市土地储备中心应根据城市建设的需要,对留地指标的回购按计划进行安排。
  留地指标的回购资金由市政府统筹安排,具体办法另行规定。
  第十五条 回购的留地指标必须是核定留地指标。
  为切实保护被征地村农民的合法权益,村集体选择留地指标回购,必须经村民大会或村民代表大会三分之二以上多数通过。留地指标回购所得的资金,首先用于弥补被征地村农民的社会保障资金缺口。
  留地指标回购资金的管理办法由莲都区人民政府另行规定。
  第十六条 按照市规划区内同类等级用地平均基准价结合年度修正系数调节后核减征地成本的原则,市国土资源局对各类等级留地指标的回购价格报经市政府批准后,每年定期公布一次。
  第十七条 选择留地指标回购的被征地行政村,应向市国土资源局提交书面申请,申请应包括要求回购留地指标的具体类型、回购面积、土地等级、核定时间等内容,同时附具莲都区政府、所在街道办事处(乡、镇)审核意见及村民代表大会或村民大会的决议。
  第十八条 留地指标按市政府批复《征地补偿安置方案公告》时当年公布的相应留地回购价格予以回购。2003年(含2003年)以前的留地  指标按丽水市2003年二、三产业及公建项目留地回购价予以回购。
  回购资金拨付后,在留地指标账册上核减相应的留地指标。

第三章 规划管理

  第十九条 公建项目建设规模应结合项目的功能及服务对象统筹安排确定,并应与被征地行政村的人口、所具有的留地指标相适应。
  办公用房项目用地规模严格控制在3亩以内,建筑面积严格控制在2500㎡以内。
  幼儿园办学规模严格按6班、9班、12班三级规模控制,用地规模相应地按5~9亩控制。
  敬老院应与老年活动中心合建,建筑面积按50㎡/床控制,总床位数按被征地行政村总人口的10%控制。
  医疗用房建设规模按被征地行政村总人口规模控制,建筑面积控制在200㎡/千人以内。
  第二十条 三产项目建设规模应与被征地行政村所具有的三产留地指标相适应,并在可行性研究报告论证后予以确定。
  第二十一条 积极鼓励公建项目集中布置,形成具有一定规模的公共服务中心,提高公建设施共享率和利用率。
  第二十二条 二、三产业及公建项目选址,应符合城市总体规划、土地利用总体规划和各专项规划的要求。
  第二十三条 项目建设业主凭项目建设计划手续和预核留地指标办理项目选址规划许可手续。
  第二十四条 在办理项目建设用地规划许可时,需提交根据城市规划行政主管部门提出的规划设计条件编制的建设项目总平面设计方案。
  第二十五条 建筑方案设计须严格执行国家现行有关法律、法规和建筑设计规范标准,以及城市规划行政主管部门提出的规划设计条件和有关规划技术指标的要求。
  建筑方案设计深度必须符合《城市建筑方案设计文件编制深度规定》。
  第二十六条 建筑方案设计必须按项目的性质与功能进行。
  办公建筑由办公用房、公共用房、服务用房等组成。建筑设计必须符合《办公建筑设计规范》及其它现行有关规范的规定。办公建筑不得设计成单元式和公寓式,不得参照住宅套型设计。
  幼儿园设计必须符合《托儿所、幼儿园建筑设计规范》及其它现行有关规范的规定。
  敬老院与老年活动中心应符合《老年人建筑设计规范》及其它现行有关规范的规定。
  医疗站用房应符合医疗专业建筑设计规范。
  第二十七条 建筑施工图设计必须根据城市规划行政主管部门核准的建筑设计方案进行,任何单位不得擅自变更规划许可内容和已核准的建 筑设计方案。如确需变更应按规定的程序办理有关手续。
  第二十八条 建设工程的竣工验收必须根据经审查的施工图进行。建设工程经验收合格后,施工单位方准予向项目建设业主交付使用,由市房产管理部门核发产权证书。
  第二十九条 在建设过程中,发现不按经审查的图纸施工或擅自变更设计的,一经查实,按照现行法律、法规从严处罚。
施工单位违反规定不按照工程设计图纸施工的,依据《建设工程质量管理条例》第64条之规定,责令改正,并处以工程合同价款2%以上4%以下的罚款。
  建设单位违反规定擅自按未经审查或者审查不合格的施工图设计文件施工的,依据《建设工程质量管理条例》第56条之规定,责令改正,并处以20万元以上50万元以下的罚款。
  工程勘察设计单位违反规定擅自修改设计文件的,依据《浙江省建设工程勘察设计管理条例》第38条之规定,责令其限期改正,予以警告,没收其违法所得;情节严重的,可按规定的权限吊销其资格证书,并可处以1万元以上10万元以下的罚款。
  第三十条 建筑面积测算严格按照《房产测量规范》执行。建筑面积超过规定指标小于5‰的,按竣工时同类地段同类用途市场评估价补交  土地出让金;超过规定指标大于5‰的,按有关法律、法规规定予以处理,并按竣工时同类地段同类用途市场评估价补交土地出让金。
  第三十一条 项目竣工验收后,擅自改变建筑使用性质的,由政府有关主管部门依法查处。

第四章 项目管理

  第三十二条 公建及三产项目应在资源许可和规划指导下,由被征地行政村根据实际需求及相关留地指标情况通过一定程序提出。具体程序由莲都区人民政府规定。
  第三十三条 公建及三产项目实行联审制度。联审会议由市发展计划委员会召集,市建设(规划)、国土、环保等相关部门和莲都区发展计划局参加,联审同意的项目进入基本建设审批程序。
  第三十四条 根据项目的不同性质,公建及三产项目分别执行以下程序:
  (一)公建项目联合预审同意后,由市计划部门进行登记备案。项目建设业主凭登记备案通知单到市建设(规划)、国土、环保等部门依法办理项目的规划选址、用地预审、环境保护许可等手续。项目前期完成后, 由市计划部门书面通知相关部门。
  (二)三产项目联合预审同意后,市计划部门出具项目受理单。项目建设业主凭项目受理单委托编制项目可行性研究报告并报送审查,经联 审同意,由市计划部门进行登记备案。项目建设业主凭登记备案通知书到市建设(规划)、国土、环保等部门依法办理项目的规划选址、用地预 审、环境保护许可等手续。项目前期完成后, 由市计划部门书面通知相关部门。

第五章 附 则

  第三十五条 本办法自2004年9月1日起施行。《丽水市人民政府关于印发市城市规划区内村集体二、三产业及公建项目留地政策补充规定的通知》(丽政发〔2003〕19号)、《丽水市人民政府办公室关于印发丽水市城市规划区内村集体二三产业及公建项目留地收购实施细则的通知》(丽政办发〔2003〕155号)文件同时废止。市政府及其部门在本办法公布前的村集体二、三产业及公建项目留地政策与本办法不符的,以本办法为准。
  丽水经济开发区可参照本办法执行。


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齐齐哈尔市民营科技企业条例

黑龙江省人大常委会


齐齐哈尔市民营科技企业条例
黑龙江省第九届人民代表大会常务委员会


(1999年4月15日黑龙江省第九届人民代表大会常务委员会第九次会议批
准)
第一条 为鼓励、扶持民营科技企业的发展,保障民营科技企业的合法权益,振
兴地方经济,根据《中华人民共和国科学技术进步法》、《黑龙江省民营科技企业条
例》和有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本条例所称民营科技企业,是指以科技人员为主体,以技术密集型产品
研制、生产、销售以及技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务和科技成果产业化
为主要业务,按照自筹资金、自愿组合、自主经营、自负盈亏原则依法创办和经营的
经济实体。
民营科技企业包括实行集体经济、合作经济、股份制经济、私营经济的科技企业
和国有企业事业单位创办的实行民营的科技企业。
第三条 凡本市行政区域内的民营科技企业和依法对民营科技企业实施监督管理
的部门,均应遵守本条例。
第四条 各级人民政府应把发展民营科技企业纳入当地国民经济和社会发展规划
,加强管理,综合协调,扶持引导,完善服务措施,保障民营科技企业健康发展。
计划、财政、金融、工商、税务、人事、技术监督、外事、公安等部门,应根据
各自的职责,做好对民营科技企业的服务与管理工作。
第五条 县级以上人民政府科学技术行政管理部门是民营科技企业的综合管理部
门,其主要职责是:
(一)贯彻执行国家、省、市有关民营科技企业的法律、法规和规定;
(二)制定民营科技企业发展规划和措施;
(三)负责民营科技企业资格认定;,
(四)指导民营科技企业科研、技术开发项目立项,按照国家有关规定进行科技
成果鉴定;
(五)协助办理民营科技企业人员重要的科技活动的出国手续;
(六)负责民营科技企业的统计工作;
(七)法律、法规赋予的其他有关职责。
第六条 民营科技企业为本市科学技术事业发展做出重大贡献的,由市人民政府
及有关部门给予表彰奖励。
第七条 设立民营科技企业除应具备依法设立企业的一般条件及符合本条例第二
条规定外,还应具备下列条件:
(一)符合国家产业政策、技术政策、环境保护政策;
(二)有与业务、规模相适应的专职人员,科技人员占职工总数的20%以上;
(三)科学研究和技术开发投入占企业年收入的2%以上。
第八条 申办民营科技企业应向县级以上科学技术行政管理部门提交申请,经其
资审合格后到工商行政管理部门办理注册登记手续,领取营业执照;到税务部门办理
税务登记手续;到县级以上科学技术行政管理部门办理民营科技企业认定手续,领取
民营科技企业证书。
申办特殊专业的民营科技企业,须事先经行业主管部门审查同意。
国有企业事业单位创办的民营科技企业,须向科学技术行政管理部门递交国有资
产管理部门的国有资产评估报告。
第九条 民营科技企业分立、合并、更名、迁址时,应依法到工商和税务部门办
理有关手续并报科学技术行政管理部门备案。
民营科技企业合并、分立或者停办时,必须依法清理财产,清算债权、债务。
第十条 民营科技企业每年在工商执照年检前应到所在地县级以上科学技术行政
管理部门办理资格复核手续。未复核或复核不合格的,不再享受民营科技企业的优惠
待遇。
第十一条 民营科技企业应以书面合同形式明确各产权主体的产权关系、利益分
享办法和风险责任,保护各方的合法权益。民营科技企业中的国有资产和档案必须按
国家有关规定向有关部门办理产权登记和档案移交。
第十二条 民营科技企业进行技术开发、技术转让应依法签订技术合同并到市科
学技术行政管理部门进行认定登记。
第十三条 民营科技企业应依法建立、健全财务会计、审计、统计制度。民营科
技企业会计核算适用国家《科技企业会计核算规程》。
第十四条 民营科技企业有权拒绝任何单位在法律、法规和国家有关规定之外的
摊派。
第十五条 民营科技企业可与其他经济组织互相参股、联营、合并、兼并,壮大
规模。
第十六条 民营科技企业可以依法成立社团组织,沟通与政府的联系,实行自律
性管理。
第十七条 民营科技企业应当遵守国家劳动法律、法规,对聘用人员按照有关规
定实行劳动合同制和社会保险,保障职工的福利待遇和其他合法权益。
第十八条 民营科技企业按国家、省、市有关规定,在财政税收方面享受优惠待
遇。
民营科技企业对减免的税收所得应主要用于企业的科学研究、技术开发和扩大再
生产。
第十九条 鼓励和支持民营科技企业进入国际市场,参与对外贸易洽谈和技术交
流,利用外资在境内兴办合资、合作经营企业和在国外(境外)兴办合资、合作经营
企业或独资企业,设立分支机构或销售网点。年出口额达到有关部门规定规模的民营
科技企业,可申请进出口经营权。
第二十条 民营科技企业在承担各级科研计划任务、接受委托科研项目、申请科
技成果鉴定、申报科技成果奖励、申请贷款、参加高新技术企业认定、使用外汇等方
面,享有国有科研单位的同等待遇。
民营科技企业科研、中试用地、用房,在土地使用权出让金缴纳方面享有与国有
科研机构同等的优惠政策。
第二十一条 在民营科技企业工作的科技人员,可按人事部门规定,参加专业技
术职称资格评审,其专业技术职务的聘任和待遇由企业自主确定。
第二十二条 鼓励和支持民营科技企业与科研院所、高等学校、国有企业、乡镇
企业联合进行资源开发和技术开发。
第二十三条 民营科技企业在创业或进行股份制改造时,科技人员可以其合法的
专利技术、非专利技术折价入股。
第二十四条 在职科技人员创办、领办民营科技企业向原单位提出辞职申请的,
单位应按国家规定办理。其人事档案、人事关系可转至该企业所在县(市)、区人才
交流机构管理,工龄连续计算,保留其原所有制性质的干部身份。
第二十五条 回国的科技人员、留学人员及外地科技人员来本市创办、领办民营
科技企业或者到民营科技企业工作的,按有关规定给予优惠待遇。
外地的科技人员和管理人员到本市创办民营科技企业或到民营科技企业工作做出
突出贡献的,按户籍管理规定优先解决本人及其配偶、子女在企业所在地的户籍。
第二十六条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由市、县(市)有关部门予
以处罚:
(一)民营科技企业在申请办理资格认定时弄虚作假的,由科学技术行政管理部
门责令改正,已经认定为民营科技企业的,撤销其资格并追缴其享受优惠待遇之所得;
(二)民营科技企业违法经营,损害国家和群众利益,进行不正当竞争,非法获
取利益的,由工商、物价等部门依法处理;
(三)民营科技企业侵害他人知识产权和其他科学技术成果权以及窃取、泄露国
家技术秘密的,由有关部门依照有关法律、法规的规定处理。
第二十七条 有关管理部门工作人员在办理民营科技企业的有关事项时,玩忽职
守、滥用职权、徇私舞弊、收受贿赂的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分
;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十八条 本条例具体应用中的问题由市人民政府负责解释。
第二十九条 本条例自公布之日起施行。



正当防卫的自我解读

陶苏鹏


内容提要:自1997年新刑法实施以来,关于正当防卫的争论就没有停止过,其中不乏真知灼见。在本文中,我将结合目前学术理论界的各主要观点对正当防卫的构成及各项要素阐述几点自己的理解和认识,以及对现行正当防卫制度的建议。
关键词: 正当防卫 不法侵害 消极防卫 积极防卫

关于正当防卫,我国在1997年3月14日由全国人大修订颁布的《中华人民共和国刑法》(以下简称新刑法)第二十条明确规定为:为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶,杀人,抢劫,强奸,绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。在近几年的司法理论及实践当中,对其成立的各种条件及防卫过当和无限防卫权等问题发生的争论较多,在本文中我将着重阐述几点自己对正当防卫的不同理解及认识,如有不当之处,涵请各位老师给予指正。
1979年刑法(以下简称旧刑法)是在进入历史新时期后,在人心思法、人心思治的历史背景下出台的,应该说,在当时的社会历史条件下,它还是一部值得称赞的刑法1,但它的指导思想及目标使它具有了轻刑化、英雄化、经济化等特点,具体体现在正当防卫这一立法上的,就是对犯罪分子反击的保守,对正当防卫要求过于苛刻,它造成的最直接后果就是打击犯罪不力,公民的自我保护缺乏保障,甚至于在很长一段时期内竟然出现过犯罪行为在众目睽睽之下无人敢管的不正常现象。所幸的是,我们的立法者也及时地认识到了这一问题的严重性,终于在其历经18年后对正当防卫进行了重大修改,重新让人民拿起了反击利剑!
毋庸讳言,新刑法在惩罚犯罪、保护公民合法权利、维护正常社会秩序的要求下对正当防卫的重新界定,扩大了正当防卫的适用范围,放宽了防卫限度,对于鼓励公民与违法犯罪分子作斗争具有不可替代的作用,但是在近几年的司法理论及实践中又形成了新的分歧和疑问:
1、正当防卫的保护对象。也就是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。关于这点好像没什么可争议的,但是我觉得大家还是忽视了一点,就是所谓的“其他权利”。那么这个“其他权利”指的是什么或者说还包括了哪些人身权,财产权所不能涉及的呢?众所周知,法律所确立的权利主要就是人身权,财产权和政治民主权。那么为什么在这里就唯独没有将政治民主权利给予明确规定呢?纵观刑法及相关法律法规也没有发现将其排除于正当防卫之外的一点痕迹。笔者认为这并不是立法者的疏忽,而是基于更深一层的考虑,比如现行的基层民主选举制度还很不完善,在实际运作当中,侵权行为主要是同政府的公务行为相联系的,而且大多是以程序性违法来体现的,并没有对公民造成实质性危害,反过来说,即使发生了选民破坏选举的冲突,也应当作人民内部矛盾来处理,如果确实有个别不法分子出于某种原因趁机煽动群众造成严重后果的,可以交由公安、司法机关追究其相应责任,而不能以刑法意义上的正当防卫来对抗,否则就有可能造成更为严重的政治后果。但另一方面又没有对其明确加以否认,我认为这在一定程度上是对其中可能造成严重后果的不法侵害行为允许政府采取紧急措施的一种默认。所以我的理解是:对政治民主权利中存在的不法侵害能不能行使正当防卫权取决于基层的民主法制化进程,这就有待于我们的法律工作
者随着社会形势的发展逐步
加以完善了。
2、正当防卫的时间性。即对不法侵害在什么时候、什么阶段可以实行正当防卫。无论是新旧刑法,都采用了“正在进行”这一表述方式。但就是对它存有不同理解,从而导致了在司法实践中的执行偏差。目前被大多学者所普遍 认同的观点是犯罪行为已经开始或者说正在进行、继续当中。 但我认为,如果不对各类犯罪的构成、特点进一步加以区分,势必会对正当防卫造成新的局限。我们知道犯罪行为有预备、实施、既未遂等阶段,而我们所忽略的正是犯罪行为最脆弱的犯罪预备阶段。在刑法中,犯罪预备是比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚的。所以我认为对于犯罪预备阶段中的不法 侵害或不法分子也可以行使正当防卫权。通常在司法实践中,对于预备犯进行刑事处罚是十分罕见的,即使处罚,也是那些重罪的预备行为2。因此如果能将犯罪预备阶段也纳入正当防卫的范围,那无疑会在加强打击各类违法犯罪行为方面有不可估量的的积极作用。我曾经看到过这样一个案例,大致是在一个极偶然的情况下,张某获知李某正在组织策划一起抢劫行动,并准备召集其他同伙,张某认为如果先报警可能会耽搁时间,便趁李某不备将其制服,为了有利于警方抓捕,便迫使李某改变了集合的时间、地点,然后报警将其一网打尽。在此我想说的是,我们该如何为张某的行为定性呢?是见义勇为?还是学雷锋?我们为什么就不能在法律上给其一个名正言顺的名字,那就是“正当防卫”呢?!我们不能将正当防卫理解为只有在不法侵害就要给我们造成危害结果时才可行使,或者说只有将不法侵害人打倒或击毙才是正当防卫,我的理解是只要是为了制止不法侵害或消除可能发生危害结果的某种威胁的行为就是正当防卫(相关问题后述)。所以我认为适当扩大正当防卫的行使时间段能更有效地打击不法分子,保护公民的合法权利用职权。
3、防卫起因,即不法侵害。对此大多学者都已普遍认为不法侵害还应包括一般违法行为3,这对保护公民的各项权利不受侵犯、鼓励公民同不法行为作斗争具有积极意义。但还有一种更为积极的观点认为只要对法律所保护的各项合法权益的攻击或会产生一种使合法权益感受到危害的状态的都可以认定为不法侵害,即“危险说”4。本人比较赞同后一种观点,因为首先从文字的表述方面看,“不法侵害”是指不合乎法律规定的侵害行为,意思是说只要是不合法的具有侵犯性并且可能造成危害的行为就属不法侵害。它不仅包括一般违法行为,还包括因没有明确法律依据且具有侵害性的行为。而在司法实践中法律的空档,往往就是这些所谓的连治安案件都构不上,却使当事人饱受折磨又无可奈何的不法行为,因为没有法律依据而使司法机关无法介入,从而使不法分子有恃无恐,认为我又没犯法你也不能把我怎么样,在此情况下,我们为什么就不能将其也纳入正当防卫的范畴,赋予公民更多更灵活的权利保护方式呢?其次再从新刑法对正当防卫的立法意图上看,其本意还是鼓励公民同各种不法行为作斗争,保护公民的合法权益的,所以我的理解是对不法行为无论是紧急的还是一般的,我们首先要做的就是拿起法律武器对其说“不”!而不是只能等到其将要发生危害或不可收拾时才被迫求助或报警!
4、防卫行为。就是通常采取的制止不法侵害的行为或者说方式、手段等。新旧刑法都没有明确规定或限制公民在行使正当防卫权时所要采取的防卫行为的方式。这是因为在当时情况下该怎样去制止不法侵害行为,应该由防卫人自己去选择,只要是对制止不法侵害有利的、没有明显超过必要限度的措施都可以作为防卫手段来使用。由于目前还有相当多的观点认为只有在紧急状态下才可行使正当防卫权,所以相应地防卫手段也仅限于以暴制暴。我认为这都是旧刑法采取的“消极防卫”所造成的后果,它很明显的先天性缺陷就是行使正当防卫权的被动、运用防卫手段的保守,最终造成的结果就是严重压制了公民同不法分子对抗的勇气,助长了犯罪分子的嚣张气焰。
不可否认的事实是,正当上世纪七十年代出生的“新皇帝”一族茁壮成长,即将成为二十一世纪接班人的时候,他们恰好就生活在这样一个社会背景下:享受着父母的溺爱、品尝着改革开放的成果,却经历着一段正义被扭曲的历史。我至今还清楚地记得以前当我出远门的时候,那句时常挂在长辈们嘴边的叮咛:“出门在外不要多管闲事!”。为什么呢?是怕“闲事”吗?不是!是怕我们自己在打击违法行为、维护正义的同时,缺乏必要的、有效的自我保护措施。有先驱者站出来过、有英勇者搏斗过,可结果呢?他们最怕的不是伤在歹徒的刀棍下,而是倒在旁观者的眼中!有些人为什么会成为旁观者?是他们怕歹徒吗?不是!他们是在怕自己,怕自己在不经意间控制不住自己的行为,不但成不了英雄反而身陷囹囵,这就是“消极防卫”结出的恶果。所幸的是我们的立法者也已清楚地认识到了这一问题的严重性,已逐步将我们普通公民从“雷锋”的光芒中解放了出来。我相信再过不了多久我们就会完全摒弃那种“打架就不是好孩子”的看法了。
现在很多学者还都坚持防卫行为要同不法侵害行为的程度相当或者可适当超过其一点的观点。我以为这个观点的本意是好的,但其实很不现实,这还是旧刑法的“消极防卫”的传统观念在起作用。有个众所周知的常识就是一个事物如果要压制或消灭另一个事物就必然要具有更高甚至于超高的能力。与此相同,如果不具体分析,一味片面性地强调正当防卫行为与不法侵害行为的相当性,对打击不法行为是极其不利的。当然,基于相同的考虑,为了防止防卫权的滥用,新刑法也相应地作了有关防卫过当的规定:正当防卫明显超过必要限度造成重大损害 的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。具体地说就是以下几种情形不用负刑事责任:1、没有明显超过必要限度也没有造成重大损害 的。2、虽然防卫行为明显超过了必要限度,但并没有造成重大损害。3、虽然没有明显超过必要限度,但也造 成了重大损害。我的理解就是:1、“必要限度”指的是能够制止不法侵害发生或继续所必需的能力或范围。“没有明显超过必要限度”正是对公民采取“升级防卫”行为的一种默认甚至确认,因为它赋予公民在对不法侵害行为行使防卫权时可以采取更为强有力的措施的权力,这对调动公民对违法犯罪行为作斗争的积极性具有不可忽视的意义。当然这是有条件的。2、没有造成重大损害是指防卫人在采取防卫行为时没有因为防卫方式的重大“升级”而给侵害人的人身及财产造成不必要的重大的损害。这就是说即使行为过分但对侵害人没有造成损害或虽有损害但不明显重大的,或虽有重大损害,但确属必需的,都可不负刑事责任。这样的话,防卫人的可选择性就大多了!
5、防卫客体,即正当防卫行为所指向的对象。目前较一致的观点都倾向于“不法侵害人”。顾名思义,不法侵害人即实施不法侵害行为的人。但我认为正当防卫的对象应该采用“不法侵害行为”这一概念更为贴切,我不否认正当防卫的直接目标就是实施不法侵害行为的不法分子本人,但是我们不能忽略了同时对其财产上也会造成损失,而且存在着虽然还没产生了一定威胁的情形。至于“对不法侵害人造成损害的”这一表述只是对“制止不法侵害”的结果所作的一种强调,而不能理解成“不法侵害人”就是正当防卫的客体,真正的客体还是“不法侵害”这一行为。
对“正在实施不法侵害的人”我的理解是包括共犯:1、直接共犯。主要是指那些直接对受害人实施不法侵害行为的人。这点已被普遍认同,无需赘述。2、间接共犯。这主要是指那些虽不直接实施侵害行为,但对不法侵害行为的实施具有不可忽视的推进作用的人,在一定条件下对这类不法分子实行正当防卫会起到意想不到的积极效果。比如预备犯、教唆犯等。在现实生活中,也不乏出现过普通公民对可疑不法分子的监视、跟踪甚至扭送公安机关的案例。对此类现象我们不能总是站在道德的立场上给予表扬一下或者说发个见义勇为奖什么的,我们就为什么不能在法律上给其一个明确的定性,就叫“正当防卫”呢?如前所述,我们的正当防卫制度应该定位于“积极防卫”,无论在防卫时间上、防卫手段上还是防卫对象上给予充分的主动性,使公民随时都有保护权益、打击犯罪的权利,这样才能真正使不法分子成为过街老鼠,无遁形之处!
有人认为正当防卫的对象不能包括无民事行为能力人和限制民事行为能力人。我认为欠妥,因为这些弱势群体虽因其自身原因,在多数情况下并不具有对其行为负责的能力,但绝不能因此而认为对其所实施的具有危害性的侵害行为就不能进行正当防卫。我们不能只看到正当防卫对不法侵害人本身会造成某种损害,而且还要清楚地认识到正当防卫对公民合法权利的必要保护性,如果我们从保护合法权利的角度去对待这些弱势群体,那么我想并不会产生什么不利后果。否则就是对公民合法权利的践踏,也给了不法分子规避法律制裁的借口。
还有的人指出单位是否在被防卫之列的问题5,我认为不能一概而论。在司法实践中由单位组织实施的侵害行为一般是受害人所防卫不了的,但并不是说就要放弃维护自身合法权利。在有关司法解释中不是就出现过如果犯罪嫌疑人逃脱,事后查明确属错案的,就不以脱逃罪论处的先例吗?!所以我认为不妨就此建立一套“事后确认”制度,如果单位的行为被认定为非法,那么防卫人的防卫行为即可成立;相反就要追究行为人的相关法律责任了。
在司法实践中还有另一个问题无法回避,就是对防卫过当能否进行正当防卫。我认为还是可以的,必竟我们的正当防卫的目的就是保护合法权利,打击不法侵害的,我们不能说因为我们打击的是不法行为而不作任何限制了,否则就违背了正当防卫的本意,势必会走向犯罪 的另一端。

6、无限防卫权。即“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡,不属于防卫过当,不负刑事责任”。这一规定的立法意图是好的,就是想要强化正当防卫制度的适用,但令人遗憾的是出现了所势必会走向另一个极端,会使正当防卫成为私刑的借口6。但我认为在当时的立法背景下,立法者的意图很明显,就是为了充分调动公民同不法行为作斗争的积极性,打击犯罪,保护公民的各项合法权利不受侵害。至于无限防卫权的问题,立法者预先不是没有料到,而是想急于扭转当时严峻的社会治安状况,鼓励公民拿起法律武器所作的应急措施。随着社会形势的逐步发展,立法机关必然会出台相应的司法解释加以完善,等到时机成熟后再对其进行正式的修正。
在理论上有学者为了不使无限防卫权被滥用,主张其仅适用于上述五种法律明确规定的严重暴力犯罪场合7。其初衷是可以理解 的,孰不知能严重危及公民人身安全的暴力犯罪何止五种、十种?!法律之所以这样规定是因为这五种场合具有典型性,否则还不如去掉后面的“以及其他严重危及人身安全的”这一扩展用语,还免得争论。所以还不如就此理解为只要发生了暴力性的不法侵害,防卫人有理由相信人身安全已经遭受到了严重威胁的时候,就可以行使无限防卫权。
我们知道无限防卫权只是对防卫过当的一种特殊性规定,它并不能像一般正当防卫那样具有普遍适用性。这里就存在一个疑问:是不是无限防卫权仅限于保护人身权利,而对其他权利的侵害无论有多么的严重都不能行使呢?我认为这也是值得商榷的。比如发生了严重的危害公共安全或重要设施的违法犯罪行为,公民是以自己的人身权利受到威胁为由而行使无限防卫权呢?还是只能以一般的正当防卫进行保护?我想在目前情况下还是选择前者比较妥当。
在此我还想就与正当防卫有关的问题给予阐述。有人主张在行使正当防卫权时应遵循“效益原则”,以为如果明知防卫行为不能达到防卫效果的话,仍然行使防卫行为是没有实际意义的“正当防卫”,而且还会增加对不法侵害人的额外损害8。对此本人不敢赞同,因为在很多情况下,防卫人是明显处于劣势的,谁都不能保证防卫人的防卫行为就一定能达到有效的防卫效果,如果说就因为不法分子的侵害行为是防卫人所不能抵抗的,就不能对其实施正当防卫的话,那么所造成的严重后果是不可想象的,而且更不能因为会给不法分子造成损害为由剥夺受害人的防卫权,否则会更加使不法分子有恃无恐!我认为法律首先保护的应该是正常的社会秩序,只有社会稳定了、人们安心了,经济建设才能步入正常的发展轨道。如果是以牺牲社会秩序为代价来换取经济效益的增长的话,这无疑是历史的倒退。所以我认为这种观点实不可取。
前几天在福建电视台就播出了一个涉及正当防卫的案件,大致的经过是这样的:一位身有残疾的女出租车司机在晚上出车时不幸遇到了一个劫匪,这个女司机最后三撞劫匪,致使劫匪重伤入院,当地的派出所却要这位女司机负担劫匪的医药费。为此,在社会上掀起了一起针对女司机的行为是否恰当及是否应承担劫匪的医药费而展开了一次大讨论。有的人认为女司机的行为很勇敢,是与犯罪分子作斗争的楷模,是应该得到鼓励的;有的人说虽然女司机是在与犯罪分子作斗争、维护自身的合法权利,但是三撞劫匪显然是过分了点,我们不能鼓励用犯罪的办法来对付犯罪分子,否则就该为此承担相应的责任等等。这显然是一起涉及行使无限防卫权的典型案件。这次大讨论主要涉及了两个问题:1、女司机的防卫行为是否过当。2、对劫匪造成的损害女司机是否应当承担责任。对此我认为:1、依据现行刑法对正当防卫的有关规定,对正在进行的包括抢劫在内的严重危害人身安全的暴力犯罪行使正当防卫,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。但又有人指出这不能说明可以不负民事责任啊。关于这点我认为正是刑法如此规定,才在性质上给予了其合法地位的认定,既然合法,当然也就不存在承担民事责任的问题了!2、从道义上讲,女司机的防卫行为在一定程度上确实存在着过当之处,但正如前文所述,立法者的意图正是为了鼓励公民同违法犯罪分子作斗争、就是为了保护公民在各类刑事案件中的合法权利、就是为了严厉打击当前猖獗的不法分子,基于这样的考虑,女司机的行为并无不当之处。当然,为了避免走向另一个极端,如前所述,立法者必然会在适当时机给予修正,因此女司机的行为应当鼓励而不是压制。3、反过来说,在当时的情形下,女司机还有什么更好的办法可以采取的或者说要她先想好采取什么样的防卫手段才是合适的?是见机行事,一走了之?还是力擒劫匪,维护正义?我认为,如果选择前者,大家也不会有什么异义,因为她必竟保护了自己。但这样势必会使犯罪分子逃脱法律的制裁,对社会也会多一份威胁,这也是我们所不愿看到的。我想说的是,既然我们能在确保自身安全的前提下,还能将犯罪分子擒拿伏法,那么我们为什么就不能去擒呢?那怎么擒呢?女司机还属于身患残疾的弱势群体,在劫匪持刀的情况下,她还有其它更有利的选择吗?当然,无限防卫权只是一种法律赋予公民对合法权利的保护方式的最高限度,并不是说只要存在严重危害人身安全的暴力犯罪都要行使,这必然会造成滥用。所以我认为提高公民的法制意识也颇为重要(超出本文主题,故在此不加细述),这有助于我们公民在同犯罪分子作斗争时能够采取更为适当的防卫方式,这也是社会进步的一种标志。
7、正当防卫的前提。我认为只需具备以下两点就可以行使正当防卫权:1、侵害性,即只要对公民的合法权利可能造成损害的,并不一定要求已经形成。2、非法性,这就有别于所谓的“违法性”,即只要侵害人的行为没有明确的法律依据作为支持,就可以对其行使正当防卫权。
综上所述,我所认同的是“积极防卫”制度,它相对于旧刑法规定的正当防卫而言具有范围更广、防卫方式更灵活、防卫更主动、自我保护更完善等特点。它对刑法起到了一种补充作用。令人感到欣慰的是,新刑法在一定程度上已经放宽了对正当防卫的严格要求,可以说是向“积极防卫”迈出了极其重要的一步,但我认为,要形成真正意义上的“积极防卫”制度,现行法律还有很多要加以完善之处。在此,我对现行的正当防卫制度有以下几点建议,供大家参考:
1、 将“正在进行的不法侵害”进一步明确 为“正在进行的会对合法权利产生不利影响的不法行为”。
2、 增设对无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施正当防卫的特别规定。
3、 增设对防卫过当能否进行再防卫的规定。
4、 将第三款表述为“对正在进行的会严重危及公民人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”。
5、
诚然,要使正当防卫真正成为被广大公民普遍使用的维权武器,充分对不法分子形成威
慑力、把不法行为消灭在萌芽状态,还需要各部门法的密切配合及全社会的广泛支持,不
要让广大公民只能凭借正当防卫去单刀赴会,只有使不法分子感到畏惧的法律才是真正
彻底地保护了正义的尚方宝剑,让我们携起手来共同对不法行为说“不”吧!

注释:
1、 高铭喧《中。。。的孕育各诞生》 法律出,1982,6
2、 陈兴良《97刑法丛书。刑法疏义》中公大出。1997,102
3、 高铭喧《刑法修改建议文案》1997
4、 王作富、阮方民《中国法学》199805,《关于新刑法中特别防卫权的规定研究》
5、 朱永德《对正当防卫中不法侵害的界定》
6、 同2,38

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