法官过失导致错案的责任认定与追究/王永东

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　　《婚姻法解释三》的出台，让我国夫妻共同财产中的“按揭”房屋立法渡过了“从无到有”的历程。然而，《婚姻法解释三》所引发的巨大争议，让我们意识到“按揭”房屋分割的立法依然面临着如何“从有到优”的难题。笔者认为，在“按揭房屋”分割中，如何平衡妇女权利的保护和个人财产权利的保护、如何让法律闪亮出道德的人文关怀等等，需要我们再次回到实践中去找寻答案。

　　一、“按揭”房屋分割制度的理论分析

　　“按揭” 一词属于舶来品，源自于英美法上的让与担保制度(mortgage)，经香港引入中国。但是，我国的商品房按揭和英美法上“mortgage”在法律主体、法律关系等制度构造方面均存在较大差异。一言以蔽之，“商品房担保贷款，也就是人们通常所说的商品房按揭”，其法律关系包括购房者与开发商之间的商品房买卖关系，开发商与银行之间的按揭贷款合作关系，购房者与银行之间的房产抵押关系等等。然而，这种复杂的法律关系在我国缺乏专门的法律予以规范调整，相关的法律制度供给严重不足，按揭房屋只能以一种“非典型担保”的名分存在于我国现行法律体系的灰暗地。当房地产业带动商品房按揭的“全面开花”和高涨的房价促使按揭房屋处于家庭财产中的“核心地位”时，其往往也成为离婚时的夫妻共同财产分割中的“争夺焦点”。为了统一裁判尺度，《婚姻法解释三》第10条规定:“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。”据此规定，可以认为司法解释者对“按揭”房屋归属为婚前个人财产与婚后共同财产的混合体，在处理该类财产分割时，需要平衡保护个人财产、共同财产以及第三人(银行)财产等三者权益。很显然，单一的法律规定无法有效地应对这个复杂的问题。由于配套的实体和程序法律制度不完善，使得看似理性的制度却没有发挥应有的功效，甚至可能导致“奶酪”分配不公。

　　二、实践案例及分析

　　（一）实践案例

　　2009年9月，原告陈某(女)与被告吴某(男)结为夫妻，并育有一女。结婚前，按照该地风俗礼节，由吴某及家人花费了首付5万余元购买了位于江津区某小区三居室房屋一套(总价款为19万元)，房屋产权登记下吴某一人名下。陈某及家人则提供了同等价值的家用电器、首饰等嫁妆。婚后不久，吴某染上了赌博和酗酒的毛病，不仅花光了家里的积蓄和女方的嫁妆，并欠下大量的赌债，而且还经常酒后殴打妻女。为了帮助陈某维系家庭，陈某父母多次给陈某钱款以贴补家庭开支，而按揭房屋的贷款也一直由陈某一人偿还。2012年2月，陈某因不可调和的矛盾，向法院提出离婚申请，并提出要求女儿的监护权。经审理查明：（1）吴某因被单位开除，无固定生活来源，而且欠下了赌债10余万元；（2）女儿强烈要求与母亲一起生活；（3）位于江津区某小区的三居室房屋是两人唯一的财产，婚后两人按揭归还了 3年多，共9万多元，现市场价约为50万元。

　　（二）案例剖析

　　在本案中，夫妻双方讼争的唯一财产系吴某婚前花了 5万元首付款，并登记在吴某一人名下的按揭房屋。本案争议的焦点包括：（1）该房屋的权属认定，是个人财产还是夫妻共同财产？（2）共同还贷和房屋增值部分权属如何认定，怎样分割？对于第一个争议，《婚姻法解释三》的出台也没能给我们答案。正如最高人民法院民一庭负责人就《婚姻法解释三》的有关问题答记者问时所表示的“对于一方婚前签订买卖合同支付首付款并在银行贷款、婚后夫妻共同还贷这类房产，完全认定为夫妻共同财产或者一方的个人财产都不太公平”， 而《婚姻法解释三》第10条仅仅是为了便利实践操作，作出“可以判决该不动产归产权登记一方”的规定并不意味着就是认定“按揭”房屋系个人财产。对于后一个问题，《婚姻法解释三》第10条提出了 “折中办法”即“结合共同还贷的款项以及相对应的房屋增值部分，依照顾女方和子女原则，由房屋所有人给对方相应补偿”，但这在实践操作中存在很多不确定性和制约因素。具体到本案而言，涉案的“按揭”房屋虽然名义上是由双方共同偿还房贷，然实际上是由陈某一个人和其父母承担了所有的还贷义务，而法律意义上的夫妻共同财产事实上是陈某一方的收入，其支付的9万元还款金额甚至超过了吴某5万元的首付款，而这些都无法获得证据的支持和法律的认同。倘若法院不考虑案件的复杂情况，简单地将房屋判给了产权登记方，肯定会出现显失公平现象。此外，陈某想要获得合理的补偿存在诸多的制约因素：首先，吴某的经济状况，显然已经无力给予陈某补偿，即便是判决吴某补偿陈某高额补偿费，也是“一纸空文”；其次，为了确定房屋的增值数额，陈某还需预支一大笔的评估费用，极大地增加了陈某的诉讼成本。因此，本案若严格依据《婚姻法解释三》第10条规定处理，最终将导致陈某带着孩子“净身出户”的结果，这显然是违背了夫妻共同财产分割中平等和照顾女方、子女原则，也无法实现立法所预期的目的。

　　（三）问题梳理

　　通过剖析上述案例，为我们清楚地揭示了“按揭”房屋分割存在的四对矛盾：

　　1、法律规定的单一性与按揭房屋类型的多样性之间的矛盾。虽然《婚姻法》及三个解释对房屋分割的原则与方法作出了较多的规定，其中真正涉及“按揭”房屋分割仅存在于《婚姻法解释三》第10条，且限定为“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款”这一种情形。然而，“按揭”房屋按照房屋购买的时间和出资的主体进行分类，可以分为：“婚前一方个人出资，离婚时已取得房产证”、“婚前双方出资，离婚时己取得房产证”、“婚后双方出资，离婚时己取得房产证”、“婚后双方出资，离婚时尚未取得房产证”等四种情况，这四种情况还依据首付款比例等标准进一步细分多种类型。单一的法律规定对此无法做到“具体情况具体分析”。

　　2、权属判定的简单化与按揭房屋权属构造的复杂性之间的矛盾。依据物权的公示公信原则，《婚姻法解释三》第10条将“产权登记”与最终的“按揭”房屋产权判定进行了衔接。然而，“按揭”房屋往往既是婚前一方或双方个人财产与婚后共同财产的混合体，又因房屋的增值部分原因的多样性（既有可能是因房价上涨而引发的自然增值，还有可能是因投资行为而引发的增值），以及涉及到债权人银行的抵押物权利益，使之权属构成异常复杂。《婚姻法解释三》作出的“可以判决该不动产归产权登记一方”规定容易失之片面。

　　3、财产计算的功利性与夫妻关系的伦理性之间的矛盾。婚姻家庭不能完全摆脱经济社会物质基础的制约，市场经济的规则也要为夫妻双方所遵守，例如公平原则、禁止权利滥用等。然而，显然也不能视夫妻财产关系完全等同于市场经济关系，因为一个家庭的组建、一段婚姻的结合不仅仅是财产的组合和叠加，更融合了亲情、爱情等家庭伦理因素。至于夫妻双方对家庭的付出、感情的投入、亲情的建立不仅根本无法简单用财产衡量，还在于这种衡量的本身往往也会陷入“剪不断理还乱”境地。

　　4、法律名义平等与现实习惯差异之间的矛盾。虽然此次《婚姻法解释三》的出台极大地“彰显责任平等意识”，弘扬理性婚姻。然而，男婚女嫁，“男方提供的婚房，女方提供的嫁妆”仍然是中国婚姻的常态，且房屋价值目前多处于增值状态，尽管有一定的补偿，但这种补偿是远远不够的。正因为女性共同还贷以后，实际上就放弃了个人买房的机会，这事实上导致女性权益保护的弱化。

　　三、法律完善建议

　　通过上文对“按揭”房屋分割中相关问题的分析，得出了“按揭”房屋分割中存在的“四对矛盾”，它也真实反映出我国《婚姻法》和三个司法解释的规定还不够完善。针对实践中存在的问题，笔者试图对“按揭”房屋分割的法律规定提出进一步细化的建议。

　　（一）增设关于“按揭”房屋的专门规定

　　“按揭”房屋已经成为百姓购买的主要方式，其自身法律关系的复杂性和类型的多样性决定了正确分割“按揭”房屋的前提是要清晰界定“按揭”房屋的权利归属。目前我国《婚姻法》及司法解释涉及到“按揭”房屋的仅有少数几条规定，而实践已经证实，这种少量的、零散的规定方式无助于解决审判中遇到的疑难问题。因此，我国立法机关可以在《婚姻法》的司法解释中作出对“按揭”房屋分割的专门规定，针对各种类型“按揭”房屋作出具体的规定，以便起到定纷止争的作用。“按揭”房屋的专门规定可以包含以下几个方面内容：

　　1、确定“按揭”房屋权利归属的认定标准。根据“按揭”房屋的不同类型，充分考虑首付款的资金来源和出资比例，以及所有权的时间，还贷的时间和金额等多种因素，区分“按揭”房屋的权利属性。对于由一方婚前支付首付款，婚后双方共同还贷的“按揭”房屋类型，可以依据婚前首付款在总房款中的比例判定。如果婚前首付款达到50%以上的，且登记于一方名下的，应当认定该房为其个人财产。同样，按揭贷款为其个人债务。婚后配偶一方参与清偿贷款，并不改变该房屋为个人财产的性质。对已归还的贷款中属于配偶一方清偿的部分，应当予以返还。[1]如果婚前首付款未达到50%以上的，可以不考虑房屋产权实际登记情况，直接认定为夫妻共同财产，而对于房屋首付款和购房所欠银行的债务则由双方平等承担。

　　2、确定针对“按揭”房屋分割的专门原则。在前文对夫妻共同财产分割应遵循的基本原则已经作了详细的介绍，这些原则也必然是“按揭”房屋分割的基本原则。但是，随着“按揭”房屋在夫妻关系和家庭财产中的重要性的增加，房屋作为“家”的显著特征俨然成为了保护夫妻关系中弱者权益的最后一道防线，而针对夫妻共同财产整体的分割原则已无法满足“按揭”房屋分割上具有的特殊性。因此，确定针对“按揭”房屋分割的专门原则显得十分必要且有意义。笔者认为，应确定子女监护人优先原则。离婚后未成年子女特别是尚处于婴幼儿时期的子女，多数由母亲履行其监护权。而《关注单亲女性》的调查报告揭示出妇女离婚后生活水准普遍下降。调查显示：单亲女性的年均收入是男性的79%，其中离异女性是离异男性的81%。对于离婚后抚养子女的母亲来说，即使加上孩子父亲给付的子女抚养费，其家庭人均年收入仍仅为双亲家庭的55%。有44%的离异女性表示物质生活水平有所下降或明显下降。因此，为了达到公平正义的目的，“按揭”房屋应优先判定给履行子女监护职责的一方。

　　（二）增设“按揭”房屋资金份额登记制度

　　由于夫妻是一个由婚姻关系连接的利益共同体，所以购买房屋的资金来源比较复杂，有可能是夫妻一方支付的，有可能是夫妻双方支付的，还有可能是夫妻一方或者双方的父母支付的。资金的来源不同，就会使得按揭房的所有权大有差异，此外，婚后还贷行为，也可能由一方承担，但基于是夫妻共同财产，既无法分别又无力举证。对此行之有效的解决办法就是对“按揭”房屋资金份额进行登记。即为避免争议、强化财产对第三人的对抗效力，夫妻可以就“按揭”房屋各方的出资金额和还贷金额向有关部门进行明确登记。进行份额登记的“按揭”房屋，可以很清楚辨认夫妻双方在“按揭”房屋所有权取得的贡献，此举不仅可以简化夫妻间的财产关系，还对减少纠纷大有帮助，实现对维护社会稳定和谐起到积极作用。

　　（三）制定“按揭”房屋增值部分的分割方法

　　在制定“按揭”房屋增值部分的分割方法时，笔者认为，可以借鉴美国在财产收益方面的立法。具体而言，应该充分考虑到一方是否对房屋的增值作出了贡献。这里贡献既包括金钱上的贡献，还应包括投入的劳动、时间、照料老人和子女、操持家务劳动、付出的智力等：如果房屋的增值并非因为上述原因，而是由于政治、经济等客观因素造成的，如物价的上涨、市场的自然规律、通货膨胀、社会经济的发展等，那么对于增值的部分，仍应当作为个人所有的财产，不对其进行分割。对与一方为增值作出贡献的，应当给予其适当的补偿。此外，为了防止“法律白条”和增加“弱势方诉累”现象发生，可以同时制定“按揭”房屋补偿款提前支付制度，即“按揭”房屋所有权归属方应当预先支付判决所确定的补偿款，一旦所有权归属方无力支付或不愿支付相应的补偿款，法院有权重新划定“按揭”房屋所有权归属或对房屋进行依法拍卖。对于弱势方提出的房屋评估申请，也应当赋予法院相应的裁量权，即根据离婚双方的经济条件，确定是由申请方或双方共同预先垫付，甚至还可以设立相应的评估基金以帮助弱势方权利得到有效维护。
电信卡引发纠纷的法律控制

王春晖


目前，市场上各类电信卡大致有IC卡、IP卡、充值卡、上网卡等类别。应该说，种类较多的电信卡在一定程度上方便了用户，满足了不同层次的用户对电信的需求。但是，伴随着电信卡服务的出现，电信卡有效期问题、余额处置问题、IP电话低价销售，带来的互联互通等引发的纠纷时有发生。特别是电信卡余额处置问题，更成为社会热点问题。2005年3月3日，北京市消费者协会、上海市消费者权益保护委员会、天津市消费者协会和重庆市消费者权益保护委员会（下称：四直辖市消协/消委会），联合向四大电信运营商（中国移动、中国网通、中国联通和中国电信）致函，正式提出如下意见： 一、电信卡是一种有价证券。它代表着购卡人与电信企业之间订立的一种电信服务合同。因此，有关电信卡纠纷应适用《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关法律规定。 二、电信卡是分次履行的预付费合同。电信卡上标注的有效期是合同的履行期限。就持卡消费者而言，对于已享受的服务可从预付款中扣除相应费用；对于未享受的服务则无付费义务。合同履行期限届满，经营者提供服务的义务终止，卡中如有剩余金额，则要承担返还义务。经营者随意侵吞卡内余额构成不当得利。 三、电信卡上载明的条款是一种格式条款。作为格式条款的拟定者，电信企业必须遵循公平原则确定各方的权利义务；采取合理方式提醒对方注意免除或限制其责任的条款，并按对方要求履行说明义务；当双方对某条款的理解产生歧义时，应做出不利于格式条款制定方的解释；尤其是格式条款提供者利用其优势地位，随意免除应尽义务、加重对方责任、排除对方主要权利，致格式条款显失公平的，应视为无效。目前，市场上的电信卡虽有不同面值、不同种类可供挑选，但在过期后卡内余额处理问题上，消费者却没有选择余地和协商可能。在没有法律明确规定和消费者主动明示的情况下，经营者以格式条款推定他人“放弃号码和所封存的余额”，是逃避自己义务、加重对方责任的做法。 四、电信卡打折的经营风险不得转嫁给消费者。电信卡打折销售是电信市场自身运行不规范、电信运营商相互不正当竞争的结果，其风险理应由经营者自己承担，而不能向消费者转嫁，更不能以此为由拒退余额。在实践中，完全可以采用明折明扣、卡上标注打折印记等方式，规范企业经营行为，保障各方当事人的合法权益。 五、“电信卡余额不退”并非国际惯例。据四直辖市消协向部分国外消费者保护组织调查了解，在电信卡问题上，有些国家根本不设置有效期，有些国家允许通过其他方式消费卡内余额，对此并未形成所谓“国际惯例”。
四直辖市消协（消委会）认为，电信卡到期后服务的终止与卡内余额的归属是截然不同的两个概念，卡内余额包含着电信运营商还未提供服务的对价，如果消费者要求退还，并愿意支付一定的手续费，电信运营商应扣除相应成本后归还给消费者，或采取经消费者同意的其他方案。如果消费者愿意转存，电信运营商应予同意，并不附带显失公平的限制条件。各电信企业“要从解决群众最现实、最关心、最直接的问题入手”，针对“电信卡余额不退”等突出问题，认真倾听广大消费者的呼声，提高企业诚信服务的意识，使电信卡余额的归属问题能早日得到解决。
笔者拟通过对电信卡法律性质的分析，对上述问题作简要评述，并提出若干控制与救济的意见：
1、关于电信卡法律性质的界定 。
电信卡是电信用户与电信企业之间关于设立电信服务的合同依据，其法律性质应该是一种债。债，作为民法上的概念，是指特定当事人之间可以请求一定给付的民事法律关系。 根据我国《民法通则》第84条之规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”由此可以看出，这里讲的“债”不能理解为民间所称的债。我国民间中所称得的债实质上只讲的是债务，如“欠债还钱天经地义”等；现代民法上的债是一项重要的法律制度，其表示的是以债权债务为内容的民事法律关系，享有权利的人称债权人，负有义务的人称债务人。因此，四直辖市消协/消委会“关于电信卡过期余额应归属消费者的函”中的描述和请求，都是债的关系，其核心内容是债权问题，即电信卡的持卡人请求出售电信卡的电信运营商给付足额消费的权利。当然，债权的实现必须依赖于债务人积极地履行，否则，任何债权的实现都是一句空话。就债务人而言，债务的本质是其负担不利的后果，所以债务人对债务履行的消极性也成为普遍存在的社会问题。然而，债权的实现与债务的履行必须符合通用的债法原理，下面依据债法原理就电信卡的法律性质作如下解析：
其一：电信卡法律关系的主体。在电信卡的法律关系中，持卡人为权利主体，是债权人；出售电信卡的电信运营商为义务主体，是债务人。当然，这种权利主体与义务主体的关系是相互对立和相互依存的法律关系。
其二：电信卡设定的债权是一种相对权。也就是讲，持卡人只能向出售该电信卡的电信运营商主张权利，而能不能及于其他电信运营商。例如固定电信运营商发行的在移动电信运营商网络上使用电信卡，尽管持卡人接受了移动通信服务，但是持卡人是与固定电信运营商建立的债权与债务法律关系。因此，持卡人只能向特定的固定电信运营商主张债权。
其三：电信卡设定的债权具有任意性。电信卡设定债权的任意性，是指电信运营商在不违反法律、法规强制性规定和公认的商业准则的前提下，可以依自己的自由意志，任意设定电信卡债权的内容。当然，由于电信卡是采用格式条款订立的，电信运营商在设定电信卡债权的内容时，还应当遵循公平原则，并应采取合理的方式提请购卡人注意有关的免责条款。
其四：电信卡设定的债权具有时效性。时效性是债权的一个重要特征。债权只能在一定期限内存在，不能允许存在永久的债权。如果设置无期限的债权，就会使债务人永久失去交易的自由，这是与现代法治精神相悖的。
2、关于电信卡有效期设定的法律问题。
鉴于债的设定必须有时效性，因此，电信卡设置有效期是符合债具有期限性的法学理论的。电信卡设定的债包括债权和债务，无论债权债务都具有时限性，债权为有期限的权利，债务是有期限的义务，不能永久存续，期限届满，债权即归消灭。在合同之债中，依照法律规定，合同中必须规定期限，当事人未于合同中规定期限的，法律视为债权人有权随时请求履行，债务人有权随时履行债务。债务同样也具有期限性，不存在没有期限的永久债务。在移转标的物的债中，债务因履行而消灭。在具有期限的债务中，债务因期限届满而消灭。在很多国家或地区的惯例中，移动公司常常在“预付卡使用规范”中约定：“（1）不可储值预付卡：预付卡使用设定日起一个月内有效，一个月期届满，本卡门号及尚未使用完毕之通话时间将自动失效。启用一个月内，通话费已使用完毕，仍可受话至一个月届满为止；（2）可储值预付卡：自每次完成储值设定日起三至六个月有效，有效期届满，本卡门号及尚未使用完毕之通话时间将自动失效，但用户若于期满前就该卡再储值，则尚未使用完毕之通话时间可以累积使用。”
事实上，电信卡是电信业务经营者以格式条款的形式与用户约定的债权与债务关系，按照《合同法》的规定，只要提供格式条款的一方遵循了公平原则，没有规定免除其责任、加重对方责任和排除对方主要权利的内容，该条款就应认定为有效。
3、关于电信卡余额引发纠纷的法律控制。
目前常见的电信卡余额情况大致有以下几种：一是用户取得电信卡后，在明示或暗示的有效期内没有使用完毕；二是用户取得电信卡使用一段时间后，剩下的余额不够一次计费数额的零头；三是有效期内用户不能再继续使用电信卡，如长时间离开电信卡可以使用的国家或地区；四是因用户不愿意再继续使用电信卡，如觉得使用电信卡不方便；五是由于电信企业的原因用户不能继续使用电信卡，如受理电信卡程序故障等，该种情况一般很少见。近年来，由电信卡余额退还问题引起的法律纠纷不断发生。在中消协所列的电信领域的十大“霸王条款”中，第一项就是充值卡过期后卡内余额不退的问题。
事实上，信息产业部2005年2月 ２４日下发的《关于治理当前电信服务热点问题的指导意见》就强调，电信卡有效期过后，卡内仍有余额的，各电信企业应采取有效措施妥善处理，保护用户的合法权益。各电信业务经营者在为其发行的电信卡设定有效期时，应合理设定，并在卡面显著位置予以标明。为方便用户选择和使用，各电信业务经营者应当尽量延长电信卡的有效期、使用期，适当增加电信卡业务的品种，发行低面值的电信卡。
关于电信卡余额的处理问题，笔者认为，由于电信卡的性质属债权与债务法律关系，因此，电信用户在合同约定的有效期内没有消费完，电信运营商应采取有效措施妥善处理。至于四直辖市消协/消委会认定的关于“经营者随意侵吞卡内余额构成不当得利”的说法，笔者认为有待商榷。“不当得利”也是一种债，其核心内容是指没有合法根据，取得不当利益，而致使他人受到损失的行为。 显然，这里的“没有合法根据”主要指侵害人违反了法律对特定权益归属的分配，违反此种“归属的分配”即为无法律上的原因。应该指出：不当得利除了没有法律上的根据外，还应包括没有合同上的根据。显然，持卡人在合同约定的时间内余额未能消费完被封存，是持卡人本身的合同不适当履行所造成的，不属于不当得利返还为内容的债关系。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任”的规定，电信企业和电信用户要受到双方此前通过约定条款和格式条款达成的合同约束和限制。也就是说，虽然电信卡余额不能被电信企业无偿占有，但电信用户也不能根据自己主观意图随意使用电信卡，而必须遵守此前达成的协议。否则，必须承担合同的违约责任。基于以上情况，可以采用以下处理办法：
其一，当电信卡因买卖关系而取得，同时因电信企业的原因而不能继续使用时，则电信企业应承担违约责任。此时，电信用户可以要求更换与余额等值的其它同种类的电信服务，也可以要求返还现金，造成用户损失的，电信企业应赔偿用户的损失。对于已使用的电信卡余额的真实性和有效性，在退还时，一定要进行检验方可退还，但是检验的时限不能太长，要体现效率原则。
其二，当电信卡因买卖关系而取得，同时因电信用户的原因，致使电信用户不能或不愿继续使用电信卡时，则电信用户应承担违约责任。在承担违约责任后，可以要求电信企业返还现金或者更换电信卡。就是说，电信用户最终得到的不能是电信卡余额的全部，而是扣除掉违约金后剩余的部分。但电信企业不能根据“过期作废”等格式条款的约定，无偿占有电信卡余额的全部。如果没有约定违约金，也应该部分返还电信卡余额。由于多数用户的电信卡都是以折扣的方式购买的，而各营业网点销售的电信卡的折扣是不同的，因此，各营业网点销售销售此类卡时，一定要出具发票，并应在发票上注明电信卡的编号和价格。这类电信卡余额退还时，用户必须证明自己是该卡的所有人，并出具购买发票。
有一点必须明确：无论是电信卡过期余额继续使用的问题，还是余额的退还问题，持卡人必须与售卡的电信运营商存在电信服务合同关系；如果电信服务合同关系不存在，电信卡余额问题的处理就有障碍。例如2003年11月2日一位电信用户与广东电信清远分公司（以下简称电信公司）签定了一份《流动市话小灵通用户协议》，办理了小灵通无月租预付款业务，其后又以299元购买了电信公司提供的无线市话小灵通一部，并预存了150元话费。2004年5月20日，该用户购买了一张面值30元的“广东电信电话付费充值卡”。同年6月12日，他以小灵通丢失为由到电信公司营业厅办理了销户手续。由于销户时得知所购付费充值卡内尚有余额21.18元，用户要求退还卡内余额，遭电信公司拒绝。2004年6月14日，用户以电信公司不当得利为由，向清城区法院提起诉讼，要求电信公司退还自己付费充值卡余额21.18元，并赔偿经济损失200元。
　　清城区法院审理后认为：电信用户与电信公司订立的《流动市话小灵通用户协议》是双方真实意思表示，应为有效；用户所购买的电信公司的付费充值卡实质是一种消费凭证，购卡后，即享有与该卡面值等额的电信服务；用户在付费充值卡尚有余额的情况下，请求电信公司为其小灵通销户，是他单方解除与电信公司间的电信服务合同的行为，亦是对付费充值卡中余额可享有服务权利的一种自愿放弃，故要求返还卡内余额缺乏事实与法律依据，应不予支持。一审法院最终驳回了徐某的诉讼请求。该用户不服，上诉至市中级人民法院。经审理，市中院认为原审法院认定事实无误，适用法律正确，遂依法作出驳回上诉，维持原判的终审判决。
第三，当电信卡因买卖关系而取得，同时因电信企业和电信用户以外的原因，如意外事件或不可抗力，致使电信用户不能继续使用电信卡时，则双方均不承担责任。但此时电信用户遭受了损失，电信企业得到了利益，根据《中华人民共和国民法通则》公平责任的原则，如果电信用户能证明自己为电信卡的合法持有人，并且不能继续使用电信卡的原因不在自己，电信企业一般应为电信用户更换电信卡或返还现金。
4、由于电信卡退卡引发纠纷的法律控制
电信卡退卡纠纷主要涉及电话卡尚未使用或已经使用，由于电信卡本身的质量问题，或电信运营商方面的责任导致用户无法使用相应的电信服务，或者在使用中未达到运营商的服务承诺，或者是用户在电信卡有效期没有使用，致使电话卡过期等引发纠纷，导致用户要求退卡。比如有的用户用钝器刮密码涂层，致使密码被刮损无法进行辨认，用户要求退卡的；或者是由于电信网间互联互通问题引发的通信质量低劣，如有些电信运营商出于竞争的目的，故意对其它电信运营上出售的，在其网络上使用的IP电话直拨业务实行限呼、拦截等，引起用户退卡的；还有的用户在电信卡有效期没有使用，致使电话卡过期被封，引起退卡的，以及有些电信充值卡有效期设置较短，用户不能在有效期消费完卡内余额，造成卡内余额被封存，引起退卡纠纷的。
根据信电信卡市场存在的突出问题，信息产业部分别与2003年12月与2004年1月，组织召开了电信卡市场管理会和电信卡管理专家咨询会，专门就IP电话卡低价销售，及其过多销售带来的互联互通中的“通而不畅”；神州行、如意通等充值卡使用有效期较短，用户不能在有效期内消费完卡内金额，造成卡内余额被封存；用户对有效期过后电信卡余额作废等热点问题进行了研讨。消费者代表、中国消费者协会、部分通信管理局、各主要电信运营商和有关法律、经济专家就这些热点问题达成以下一致意见：1、电信卡实质上是格式合同；2、有效期的设定得到认可，但有效期限的设定不要太短，且有效期临近时不得再销售；3、对未超过有效期的电信卡，若因电信企业的原因导致用户无法正常使用的，消费者可以退卡，电信企业应当提供退卡服务；4、在有效期内，当卡内余额不足以保证最后一计费单元通话时，各电信企业可采取余额转移、赠送话费、充值延期、允许最后一计费单元通话等多种措施保证消费者将余额足额消费。
按照《电信服务规范》的规定：电信业务经营者提供电信卡类业务时，应当向用户提供相应的服务保证，不得发行超出服务能力的电信卡。电信业务经营者应当采取适当的方式明确电信业务经营者与持卡用户双方的权利、义务和违约责任，告知用户使用方法、资费标准、计费方式、有效期限以及其他应当告知用户的事项。电信业务经营者不得做出对持卡用户不公平、不合理的规定，不得单方面免除或者限制电信业务经营者的责任，损害用户的合法权益。
笔者认为，电信卡有效期过后，卡内仍有余额的，各电信企业应采取有效措施妥善处理，保护用户的合法权益。但电信卡是格式条款，只要提供格式条款的电信运营商在发行电信卡时，遵循了公平原则，并设定了合理的有效期，电信用户应该予以遵守。如果由于电信用户自身的原因致使电信卡过期，致使电信运营商付出成本的，电信用户应承担电信运营商由此支出的成本，这本身不违背债法原理。