北京北长号文化交流中心与北京创辉教育文化有限公司侵犯商业秘密纠纷上诉案/唐青林

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刑诉法第92条律师提前介入的质疑

修正后刑事诉讼法明确规定，律师在侦查阶段可以接受犯罪嫌疑人的委托为其提供法律咨询、代理申诉、控告，从而打破了刑事诉讼法中侦查机关“侦查禁区”、“侦查秘密”等法律神话，削弱了侦查机关在侦查活动中不合理的绝对优势地位。然而，在具体的操作过程中，因刑诉法未对律师提前介入相关的程序作出相关规定，致使该条在实施中存在着如下质质疑：
（一）该条可操作性差
由于刑事诉讼法欠缺具体的规定，结果导致该制度缺乏必要的可操作性。尽管六部门对此作了补充，规定律师提出会见犯罪嫌疑人的应当在48小时内安排会见，但实践中大多数公安机关均要求律师会见犯罪嫌疑人必须经承办人审查、分管局长的批准，并认定这是规范化管理的要求。公安机关常以承办人不在、局长不在加以拖延。一些地方的侦查机关以种种理由，如以案件涉密为由不允许律师介入；有的侦查机关甚至直截了当地对律师讲“我局有规定一律不准在侦查阶段介入，想行使权利，到检察院行使”，一句话说把律师打发走。即便允许律师提前介入，有些侦查机关在会见时间和方式等方面对律师介入进行限制。对普通的案件，公安一经允许会见两次，每次30分钟，个别案件只有一次，但对确定有罪的铁案则可能放宽限制。大量的案件侦查机关都派员在场“监督”、“旁听”，甚至限制律师问话内容，规定律师会见犯罪嫌疑人只能隔着非常厚的玻璃墙，但公安、检察会见的会见室则无此屏障，以至于犯罪嫌疑人不能在律师的会见笔录上签名，有些则直接禁止律师记录。将犯罪嫌疑人与律师的会见权架空，难以起到其应有的作用。一些看守所要求律师会见犯罪嫌疑人必须要检察院盖章、法院盖章，藉此刁难律师。由于律师相对于公安处于天然的弱势，一般律师明知公安合法也都忍气吞声。
（二）该条致使有些律师提前介入干扰正常的侦查活动
一是一些律师的职业道德水平不高，提前参与诉讼后，在为犯罪嫌疑人提供法律帮助的同时，与犯罪嫌疑人或者其亲属勾结在一起串供、作伪证，为犯罪嫌疑人日后翻供出谋划策；二是一些律师不是从维护犯罪嫌疑人的合法权益出发，以达到惩罚犯罪，保障无罪的人不受刑事追究的目的，而是与犯罪嫌疑人的亲属共同想方设法干忧侦查活动的顺利进行。如律师频繁的要求会见在押的犯罪嫌疑人，给忙于侦破案件的办案人员形成负担。又如律师会见犯罪嫌疑人，可以向其了解有关案件情况。但侦查部门认为案件情况是指包括案件侦查在内的全部情况。由于对案件情况的含义理解不一致，导致侦查人员与律师的认识分歧，使得办案人员不得不在这一问题上与律师扯皮，牵扯办案人员的精力。
（三）该条致使一些律师对提前提入刑事诉讼缺乏积极性
律师是提前介入制度的行为主体。提前介入制度能否得以实际贯彻，取决于律师的积极性。但实践中，除少数律师对该制度的运用信心十足、主动参与外，多数律师对律师提前介入态度茫然。刑事诉讼法本身关于该制度的操作性问题及现实司法活动给律师带来的种种顾虑，使一些律师不敢积极主动参与到提前介入中去。据悉，由于律师在提前介入后未予侦查“配合”，被定为包庇罪或串供，伪造罪的案例时有发生。
（四）该条致使犯罪嫌疑人对律师提前介入制度缺乏了解
尽管修正后刑事诉讼法确立了律师提前介入制度，但由于宣传力度不够，在押的犯罪嫌疑人对律师提前介入制度所知了了，当然也就谈不上提前聘请律师为其提供法律帮助，虽然公安部《规定》以及最高人民检察院《规则》对侦查人员的告知义务都作明确规定，但实践中侦查人员不告知犯罪嫌疑人有权聘请律师的现象仍然普通存在。
综上所述，在针对律师提前介入存在的质疑，应当在以下几方面加以改进。（一）应制定具体可操作性的规定。如律师提前介入是否需由犯罪嫌疑人或其近亲属出具书面授权委托书，授权委托书应否履行批准手续；律师是否需提交提前介入申请书，应向哪个机关提出。律师提前介入后，在了解案件情况时，是否有权了解、复制书面的侦查内容；律师已了解到的但侦查机关尚未查获的有关犯罪事实或证据，其是否有义务向侦查机关报告；律师在不报告嫌疑人犯罪事实或证据的情况下，律师的不作为是否构成包庇罪；律师在提前介入会见犯罪嫌疑人时，若发生逃脱，律师应否负责，等等。（二）大力提高律师职业道德水平。（三）要进一步提高司法人员的执法水平，切实保护犯罪嫌疑人的合法权益。




江西省吉水县人民法院 刘岳彪


值得敬佩的尝试
——写在《知识产权法总论》之前

唐广良

从通过硕士研究生入学考试时算起，与“知识产权”打交道的时间已经有17个年头。除去3年攻读硕士学位的时间外，17年中的大部时间都应当算是在教学和研究工作中度过的。因为在知识产权中心的几个研究人员中，我的个人经历与研究方向的关联性最不突出，所以凡在北京给研究生讲课，“知识产权法总论”部分大多由我来讲。但说实话，我对讲好这一部分的信心是越来越不足了；2004年4月中旬在研究生院的课程班讲课时，我甚至不知道究竟该讲些什么了。

20年前，包括郑成思老师在内的知识产权研究先导们把国外的知识产权制度逐渐介绍给了国人。直到今天，研究并向国人介绍外国及相关的国际制度仍然是许多研究知识产权的人花费大量时间在做的事情。本人也属于将主要精力放在介绍境外知识产权保护制度上的学者之一。在5年以前出版的著作中，我也曾在知识产权的概念、属性、特征、主体、客体，以及知识产权的归属、知识产权的行使与处分、知识产权侵权与救济等问题上尝试过发表一些看法，但随着所关注问题的越来越具体和深入，回过头来再看当年的文字时，不免感到有些汗颜，因为在我们视野所及的范围内，被纳入“知识产权”范畴的社会现象之间的共性越来越少啦，以致于我们在对任何一个需要界定的术语作出解释后，不得不加入越来越多的但书或例外，或者要费许多口舌或文字去分析其与相关甚至相同术语在其他语境下的区别。

比如，20年前的民法学著作将知识产权称为“智力成果权”。而在改称知识产权后的相当长一段时间，大多数学者也都认为，知识产权是与智力成果相关联的权利。但近年来，许多学者对知识产权与智力成果的关联性提出质疑，认为知识产权的一部分领域所关注的并非智力成果，或与智力成果没有直接关系。甚至有人认为，那些将知识产权界定为智力成果权的人根本就不懂什么是知识产权。

再比如，知识产权的“专有性”曾被无可质疑地视为知识产权的特征，但自从民法学家们开始大谈物权之专有性后，知识产权有无专有性似乎都已经成了问题；一些学者虽然仍在讲知识产权的专有性，但从相关文字中或多或少地显示出了一些底气不足，好像占了别人的小便宜又被人发现了一样不好意思。我虽依然认为专有性是知识产权独有的特征，与民法学家们所讲的物权专有毫无关系，因为知识产权的专有性又称“排他性”，指的是相同的标的只允许一个人主张权利；而物权专有则指“一物一权”。但我发现，我的声音并没有引来多少共鸣，反倒像是我在为维护某种私人利益而甘冒天下之大不韪。这让人觉得非常无趣。

总之，作为知识产权学术圈儿里的一员，本人是越来越不敢在理论层面上说话了。在一些场合，我甚至曾明确表示同意一位学者的说法，即“知识产权无理论”。也正因为如此，近两年来，凡听说有谁在研究知识产权理论并撰写专著，我都会致以由衷的敬佩。

最近，上海大学知识产权学院的陶鑫良教授和他的得意弟子袁真富潜心撰写的《知识产权法总论》就要与广大的读者见面了；而在该书交由出版社出版之时，陶鑫良教授盛情邀我为这本凝聚了作者辛苦与智慧的著作作一个序。实话实说，虽然曾经为鼎鼎大名的程永顺法官及年轻有为的江苏省高级法院众法官们的著作写过序，但当2004年3月份接到陶鑫良教授邀我作序的电子邮件之时，我着实有些心里发虚，而且本应该在当月交稿的任务迟迟没有完成。虽然没完成任务的原因很多，但最主要的则是在认真拜读大作之前不敢枉下任何断言。半年多过后，对这部正文40万余字的著作有了一个基本的了解，因而在出版社即将向印刷厂发出付印通知之时，勉力拿出了这份并不十分漂亮的答卷。

即便是因为获得作者的信赖，在大多数读者还没有见到出版物之前就有幸读到了这本书，但对于本书所反映的、饱含了作者智慧与思辩力的理论，我还是不敢在“对”与“错”上下任何结论，也不愿意让读者误认为我是一个能够对他人的学术成果作权威评价的人。与此同时，我深信不疑的一点是，作者也不需要我为他们的作品滥发溢美之辞，只是给我一个机会，让我以一个同行的身份给出一些比较客观的意见。就此而言，我一直自信是一个比较客观，而且说话从不拐弯抹角的人。

首先，我非常佩服陶鑫良教授和袁真富敢于写这样一本书。在我所读过的关于知识产权的中外著作中，还没有哪一部在“总论”层面上下这样大的功夫，用这么大的篇幅。虽然也曾耳闻国内一些学者在尝试撰写知识产权法理学方面的专著，但真正面世的还没有见到。由此可知，陶鑫良教授和袁真富的这部著作无疑是开创性的。当然，我们也许会在不久的将来看到更多的同类著作问世。

其次，这部著作在结构的设计与安排上也与此前出版的知识产权法著作不同，包括绪论、本论与专论三部分，从对知识产权法的整体描述，到对知识产权法律制度中一些核心环节的阐释，再到关于知识产权法发展的几个热门话题的解析，下笔有轻有重，用墨浓淡相间，展现在读者面前的犹如一幅工笔与写意结合的现代水墨画。对于懂得欣赏它的人来说，肯定是值得收藏的。

再次，作者行文之审慎，用语之小心，也是理论性学术著作中少有的。任何一部理论性著作都少不了对他人学说的评头品足；而且通常的理解是，找出别人的漏洞与瑕疵并加以补救，方能显示出本人的聪慧与高明。与此同时，如果一本书中不对同行的观点加以评介，仅仅包含作者自己的表述，又难免学业不精、自说自话之嫌。然而在这部著作中，虽然同样包含了对其他学者观点的比较分析，并且最终给出了自己的解决方案，但文中并没有针对任何个人的贬损性的批评与刻薄的嘲讽。这种绅士般的风范，着实值得吾辈学人推祟与效仿。

应当说，一本书承载及向读者传递之信息量的大小也是衡量其学术价值的重要指标之一。《知识产权法总论》一书无疑是作者在通览了国内现有的相关的知识产权法学专著及有影响的学术论文的基础上撰写完成的，读者可以从中找到国内各种学术观点及标注其来源的脚注。虽然从所占比例上看，本书的脚注量无法与英美法系国家的学术著作相比，但在中国大陆出版的学术著作中，这本书的引文注释及其提供给读者的信息量显然已经非常突出。另外，除了广泛参阅并收录国内外学者的学说外，该书还引述了大量的史料及案例，并对不同国别、不同领域、不同层次的相关法律规范作出了非常细致的评述。不论读者是否能够理解与接受书中反映的观点，其所提供的信息与信息源都是十分难得的。

上面的几段话看上去还是像书评。但这并不是我写这个序言的初衷，只是本人有感而发，信马由缰的写作风格使然。而当把思路拉回到写一个序言应有的轨道上来时，我却又不知道该写些什么啦。考虑到篇幅的限制，索性就此打住。就让这些出自真实感受的闲言碎语作为一段开场的锣鼓，引导读者尽情欣赏后面的好戏吧！



唐广良

2004年10月29日于北京通州