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对合同法缔约过失责任的思考

作者：曹明迪

目录：
一、缔约过失责任的特点及构成要件
（一）缔约过失责任的特点
（二）缔约过失责任的构成要件
二、缔约过失责任与违约责任、侵权责任的区别
（一）缔约过失责任与违约责任的区别
（二）缔约过失责任与侵权责任的区别
三、关于合同法缔约过失责任之思考
（一）缔约过失责任适用范围
（二）、缔约过失责任表现形式

对合同法缔约过失责任的思考
主题词：合同法 缔约过失责任
内容摘要：
缔约过失责任，也称之缔约上过失责任。它的提出其目的是解决在合同订立的过程中，可能会出现由于缔约当事人一方的不谨慎或恶意而使将要或缔结的合同归于无效，或被撤销，从而给信赖其合同有效成立的对方当事人带来损失，也可能一方当事人的过失而导致对方当事人的损失。简言之，就是合同缔结当事人一方因违背诚实信用原则所应尽的义务，而致使另一方当事人的信赖利益遭受损失时，所应承担的民事责任。这正是合同法上缔约过失责任所要解决的问题，也是缔约过失责任存在的重要意义。缔约过失责任制度的产生，正是由于合同法和侵权法在各自调整范围上出现的真空地带，对在缔约阶段因一方过失、过错致他方受损害均无法解决。为了弥补这一漏洞需要从法律上建立缔约过失责任。又因为缔约过失责任与合同责任密切相关，在新的合同法中将缔约过失责任纳入其中，实是一种创举。本文试从分析缔约过失责任的特点、构成要件着手，准确把握缔约过失责任、违约责任、侵权责任的不同点。为实践中适用合同法缔约过失责任，从缔约过失责任适用范围上把握缔约过失责任的构成要件；在适用时间上，准确确认当事人之间是否存在先合同义务；在适用空间上，准确确认缔约过失责任的法定事由的产生以及缔约过失责任的各种表现形式及补偿范围对合同法缔约过失责任的思考。

对合同法缔约过失责任的思考

缔约过失责任有的学者们称之为先契约责任，先合同义务或直接称之缔约过失。何谓缔约过失责任，学者们归纳的定义不尽统一，一般认为是指在合同缔结过程中，一方当事人因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，并致使另一方的信赖利益遭受损失时，而承担的民事责任 。一般认为，缔约过失责任理论是德国法学家耶林（Rudolf von Jhering）首先提出的。1861年，在其主编的《耶林学说年报》上发表的《缔约过失、契约无效与未臻完全时的损害赔偿》一文中指出“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴。其因此而承担的首要义务系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦包括在内，否则，契约交易将暴露于外不受保护，契约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害 。
在《合同法》颁布实施以前，应当认为我国并没有相对完整的缔约过失责任的理论。对缔约过失责任原来的三部合同法（即《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》）中也未作出明确的规定。1999年颁布的《合同法》才较系统地规定了缔约过失责任，填补了法律上的空白。
一、缔约过失责任的特点及构成要件
（一）缔约过失责任的特点
1、缔约过失责任是产生于缔结合同过程的一种民事责任。缔约过失责任产生于何时，何时终结，存在着不同的观点。一种观点认为，应以要约生效作为起点。主要理由是因为要约以到达受要约人时生效，此时要约分别对要约人和受要约人产生拘束力，双方才能进入一个特定信赖领域。在这种特定的信赖领域内，合同当事人双方才可能基于信赖对方而作出缔约合同的必要的准备。另种观点认为，由于缔约过程是一个不断变化的过程，想要确立一个时间点非常困难，而且是僵化的。因此，应根据不同的先合同义务，灵活确立一个可变的时间点较为理想。
本文基本同意第一种观点。缔约过失责任以要约生效为起始，是因为缔约过程中是一种双边行为，缔约之初双方不具有缔约上的实际联系，不可能产生信赖利益，也不产生先合同义务。必须是双方之间接触、了解、确信后才能产生一种信赖关系，如一方当事人违反先合同义务对相对方构成损害，才能产生缔约过失责任。
缔约过失责任产生于要约生效，终止于合同生效，判断是否适用缔约过失责任，其关键是看缔约双方是否具有缔结合同的目的，一方或双方是否有违反先合同义务，而致使相对方的信赖利益的损失。
2、缔约过失责任是以民法的诚实信用原则为基础的民事责任。缔约过失责任的基础是在诚实信用原则下的产生先契约义务，或称之为先合同义务1。根据诚实信用原则，当事人在缔结合同过程中，负有相互协助、通知、说明、照顾、保密、保护等附随义务。正是由于缔约当事人在缔约过程中违反了诚实信用原则所负的先合同义务，才导致了不同于违约责任和侵权责任的缔约过失责任。
3、缔约过失责任保护的是一种信赖利益。根据“无损失、无责任”原则，缔约过失责任也须有损失，但这种损失须为信赖利益的损失。信赖利益或称消极利益，一般是指无过错一方因合同无效、不成立等原因遭受的实际损失。对于信赖利益的损失界定，在目前法律上无明确规定的情况，较难以把握，在司法中可能会出现赔偿过宽、过窄，也可能出现同一类案件有不同的裁决结果。本人认为，信赖利益的损失，其范围可以包括：缔约费用；履约准备费用。
4、缔约过失责任是一种补偿性的民事责任。缔约过失责任在现行法中尽管已经得到明确，但附随的先合同义务法律无明确的规定，只是适用了民法的基本原则，即：诚实信用原则。因此，缔约过失责任不是履行利益或期待利益。他只存在于缔结合同过程中，一方因信其合同有效成立而产生的信赖利益的损失，即损害的是对方的信赖利益。故缔约过失责任救济方式仅为补偿性，其目的是为了达到与契约磋商未发生时相同的状态。
（二）缔约过失责任的构成要件
缔约过失责任采取过错责任原则，其构成须包括客观要件和主观要件两个方面。具体而言，缔约过失责任的构成要件有以下五个：
１、缔约过失责任发生在缔约过程中2。缔约过失责任发生在缔约过程中，或者在合同已经成立但因为不符合法定的合同生效要件而确认为无效或被撤销的情况下。如果合同已经有效成立后，合同的缔结过程就已经结束，因一方当事人的过失致使另一方当事人受到损害的，只能构成合同的违约责任，而不能适用缔约过失责任。
２、必须有缔约过失行为的存在。有违反先合同义务或附随义务的行为。缔约一方当事人在缔约的过程中，有违反法律规定的相互协助、通知、说明、照顾、保密、保护等义务的行为。一般认为《合同法》第42条、43条之规定，即是只有合同缔约人的一方存在上述行为时，才可能承担因此行为产生的缔约过失责任。
３、必须有损失的存在。违反先合同义务或附随义务的行为给缔约合同的对方造成了信赖利益的损失。如果没有损失，就不存在赔偿。赔偿的损失也是基于信赖利益的范畴，不包括履行利益。
４、行为人主观上必须有过错。违反先合同义务或附随义务的一方在主观上必须存在故意或过失。过错是民事责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种，也不例外。过错具体表现为故意和过失两种基本形态。故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，能给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没有尽到协力、通知、保护、保密等义务，虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。因此，无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任，无过错就不承担责任。如果缔约过程中发生的损失是受害人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务的一方也不承担缔约过失责任。
５、违反先合同义务或附随义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系。如果合同缔约人一方的损失并不是因对方的过意或过失造成的，而是其他原因造成的，其受损失的一方合同缔约当事人也不得向对方主张缔约过失责任。
二、缔约过失责任与违约责任、侵权责任的区别
（一）缔约过失责任与违约责任的区别
违约责任是我国《合同法》中一项重要的制度，是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同规定所承担的民事责任。其与缔约过失责任的区别概括起来主要有以下几方面：
1、责任产生的前提条件不同。违约责任是违反有效合同的义务而承担的民事责任，它是以有效合同关系的存在为前提条件。而缔约过失责任则仅仅适用于合同缔结过程中及合同不成立、无效或被撤销。判断违约责任与缔约过失责任的非常重要的标准就是看合同是不是有效成立。如果双方之间存在着有效的合同关系，则适用违约责任，如果双方不存在有效的合同关系，则仅能适用缔约过失责任。
2、责任承担的形式不同。缔约双方当事人可以约定违约责任承担形式，可以约定违约金的数额，也可以约定定金等条款。而缔约过失责任它排除了缔约双方当事人的约定或免责条款，而是直接来源于法律的直接规定。如果当事人在合同中进行约定，也因法律的直接规定而归于无效，其责任承担只能是损害赔偿，当事人不能任意选择。一般以受到的损失为限，赔偿的是对方当事人的信赖利益损失。
3、归责原则不同。缔约过失责任只能使适用过错责任原则1。即只有在缔约一方有过错的情况下才能产生缔约过失责任，或双方均有过错各自承担相应的责任。如果缔约当事人一方或双方均无过错，虽然也存在着损害并造成一方或双方的损失，也无须承担缔约过失责任。一方面过错责任原则要求以缔约当事人主观上存在过错作为承担缔约过失责任。即：确定其承担缔约过失责任不仅要有违反先合同的行为，致使对方信赖利益的损失，而且缔约方在主观上确实存在过错；另一方面，这种过错必须与信赖利益的损失之间存在因果关系，以此来确定缔约过失责任的范围。违约责任的归责原则一般适用无过错推定原则。作为例外或补充也适用过错推定原则。无过错责任原则对违反合同义务的当事人无论主观上是否存在过错在所不问，均要求违约方承担违约责任。我国合同法第107条之规定，将该原则予以确认。同时，对于有名合同规定适用过错责任原则，如合同法第189条、第191条、第320条、第374条、第406条、第425条等，从而形成了严格责任为主导，过错责任原则为例外和补充的立法格局。
4、赔偿范围不同。违约责任赔偿的是履行利益，它受到可预见利益的限制，即损害赔偿的数额应相当于因违约所造成的损失，包括履行合同后可以获得的利益。但不得超过违反合同一方在订立合同时预见或应预见到的因违反合同可能造成的损失。违约责任赔偿结果是使当事人达到完全履行时的状态。对于赔偿的计算方法，数额等，合同缔结当事人双方在缔约合同过程中通过协商而达成合意。而缔约过失责任的损害赔偿只能是信赖利益的赔偿。信赖利益的损失不是以现有财产的毁损灭失，也不是履行利益，而是因信其合同的有效成立，导致的信赖利益的损失。包括因对方的缔约过失而导致的直接财产的减少。如为缔结合同直接支付的缔约费用，也包括因信其合同有效成立而丧失的可预见的缔约机会所造成的利益损失。信赖利益赔偿的结果是使当事人达到缔约前未曾发生时的状态，但是缔约过失的损害赔偿不能事先达成合意。
（二）缔约过失责任与侵权责任的区别
侵权责任是指当事人的行为违反了法律和行政法规的规定，损害了国家、集体和他人的合法权益时应当承担的法律责任。该责任以财产责任为核心内容，一般以金钱为对价做为补偿受害方损失的利益。侵权责任与缔约过失责任存在以下主要区别：
1、责任产生的条件不同。缔约过失责任的产生是以缔约双方当事人通过接触，进而形成了一种特殊的信赖关系为前提，无信赖利益，则不产生缔约过失责任。侵权责任可以发生在一般的社会交往中，双方当事人之间不需要存在什么关系，而且侵权行为的发生一般也与合同无关。只有当侵权行为发生时，当事人之间才能产生损害赔偿的法律关系。因此，侵权责任不存在什么前提条件，而缔约过失责任必须是双方当事人为缔结合同而且产生了一种特殊的信赖利益。
2、其行为侵害的对象不同。从本质来说，缔约过失责任是因为违反了民法诚实信用原则而产生的先合同义务。侵害的是缔约对方因信其合同有效成立而产生的信赖利益。侵权行为则是直接侵害被侵害人的人身权和财产权。
四川省成都市人民政府


成都市商业饮食业服务业店铺消防安全规定

　（１９９３年４月１２日　市政府令第３４号发布）


　　第一条　为了加强商业、饮食业、服务业店铺消防安全管理，保障公共财产和公民生命财产的安全，根据《中华人民共和国消防条例》和《四川省消防管理条例》，结合我市实际，制定本规定。


　　第二条　本规定适用于我市行政区域内属于三级防火单位的商业、饮食业、服务业店铺。


　　第三条　商业、饮食业、服务业店铺的消防工作实行“预防为主，防消结合”的方针，由所在辖区的街道办事处或乡（镇）人民政府负责防火管理，当地公安机关实施消防监督。


　　第四条　商业、饮食业、服务业店铺实行防火责任制，其主管负责人（含业主、店主）为本店铺防火负责人。店铺应配备专（兼）职防火员，并落实有主管负责人负责的逐级防火责任制和岗位防火责任制。


　　第五条　商业、饮食业、服务业店铺的从业人员应接受消防知识培训，做到会报警、会使用消防器材、会扑救初期火灾。经营、保管易燃易爆化学物品或在易燃易爆危险场所作业的人员，上岗前须经消防知识培训合格。


　　第六条　商业、饮食业、服务业店铺用电应遵守下列消防安全规定：
　　（一）每年要定期对电线、电气设备进行安全检查，发现有不安全因素时，应及时维修、更换；
　　（二）经营用电器材和使用霓虹灯的店铺应将经营性用电线路和正常照明用电线路分开，分设总闸开关；停止营业后应切断经营性用电电源；
　　（三）未经防火负责人批准，不得使用电热器具；
　　（四）凡需用电维修、加工、调试商品的店铺．应分设柜台；维修、加工、调试商品后，应及时披掉电源插销。


　　第七条　经营打火机、电热器具及丁烷、油漆、棉花、农药等遇火易燃易爆的商品，应分柜出售，经营化学危险物品的店铺，不得将化学性质相抵触或灭火方法不同的物品设在同一柜组。


　　第八条　饮食业、服务业店铺安装火炉或使用明火的．必须经防火负责人批准，指定专人管理，并遵守下列规定：
　　（一）火炉周围不得堆放可燃物；炉门前应设灰档。炽热灰烬用水浇灭后，应倾倒在指定的安全地点：不准用汽油等易燃液体引火；不准靠近炉火烘烤衣物；
　　（二）安装烟囱、炉灶，应与货架、电线、屋檐、门窗、顶棚等可燃物保持五十厘米以上的距离，或用非燃烧材料隔开；
　　（三）进行电、气焊作业时．应确定专人监护．清除周围可燃物，并采取防止火花飞溅的防范措施，备足消防器材；作业结束后，要认真检查，清理现场，防止遗留火种；
　　（四）使用火炉应有人守护，离人时要及时熄灭。


　　第九条　商业、饮食业、服务业店铺每天停止营业后，应对营业场所进行检查、清扫，清除易燃杂物，处理好火源、电源，办好交班手续。


　　第十条　商业、饮食业、服务业店铺应按中华人民共和国建设部批准施行的《建筑灭火器配置设计规范》的规定，配置相应种类和数量的消防器材，并指定专人管理，定期检查、维护。消防器材要安装在明显和便于取用的地点，严禁移作他用。严禁在消防器材周围堆放易燃易爆化学物品。


　　第十一条　新建、改建（包括内装修）、扩建商业、饮食业、服务业店铺，其设计施工应符合中华人民共和国计划委员会批准施行的《建筑设计防火规范》，并经公安消防监督机构审核、验收。


　　第十二条　商业、饮食业、服务业店铺的消防安全，应做到有主管负责人、有防火制度、有值班人员、有消防器材、无火险隐患，经公安消防监督机构验收合格后，发给《消防合格证》。
　　商业、饮食业、服务业店铺合并、分立、转业、歇业、迁移或改变名称、更换主管负责人的，应向原发证机关报告。


　　第十三条　公安消防监督机构对商业、饮食业、服务业店铺进行消防监督，其主要职责是：
　　（一）对店铺的消防工作进行监督检查；
　　（二）进行消防宣传教育，监督店铺消除火险隐患；
　　（三）审查店铺制定的有关消防安全的制度；
　　（四）掌握火灾情况，进行火灾统计；
　　（五）统一组织和指挥火灾的扑救工作；
　　（六）组织调查火灾原因。


　　第十四条　街道办事处和乡（镇）人民政府负责做好本辖区内的消防工作，其主要职责是：
　　（一）督促和指导街道、乡（镇）的商业、饮食业、服务业店铺做好消防工作；
　　（二）进行消防宣传，组织商业、饮食业，服务业店铺制定防火公约；
　　（三）组织防火检查，督促消除火险隐患；
　　（四）管理专职或兼职防火员；
　　（五）组织火灾扑救，保护火灾现场，协助调查火灾原因。


　　第十五条　商业、饮食业、服务业店铺和其他任何单位、个人发现火警时，都应迅速准确地向公安消防监督机构报警。积极组织或参加扑救，同时报告所在辖区街道办事处或乡（镇）人民政府。在火灾扑救过程中和火灾扑灭后，应当注意保护好火灾现场。
　　公安消防监督机构接到火警后，必须迅速赶赴火灾现场。进行扑救。


　　第十六条　商业、饮食业、服务业店铺执行本规定成绩显著的，由公安机关和所在辖区街道办事处或乡（镇）人民政府给予表彰、奖励。


　　第十七条　妨害消防安全，有下列行为之一的，由公安消防监督机构责令限期改正，逾期不改正的，对主管负责人处以警告或一百元以下罚款，对责任店铺处以一百元以上一千元以下罚款：
　　（一）不按规定配置、安装、维护消防器材的；
　　（二）非正式的电工或未培训合格的易燃易爆工种人员独立上岗操作的；
　　（三）电气设备、炉灶、烟囱安装不符合本规定要求的；
　　（四）谎报、不报、隐瞒或故意延误报告火灾情况的；
　　（五）防火负责人不履行职责的。


　　第十八条　严重危害消防安全，有下列行为之一的，由公安消防监督机构责令限期改正，逾期不改正的对主管负责人处以一百元以下罚款，对责任店铺处以二百元以上五千元以下罚款：
　　（一）在火灾危险场所违章用火、用电的；
　　（二）安全防火值班人员擅离职守的；
　　（三）违反本规定经营、保管、使用易燃易爆物品的；
　　（四）不按公安消防监督机构的整改要求消除火险隐患的。


　　第十九条　存在严重火险隐患，在公安消防监督机构限期内仍不整改的，公安消防监督机构可视情节暂扣《消防合格证》，必要时可责令七天以内的停业整改。


　　第二十条　因违反本规定引起火灾的，根据情节，对直接责任人和主管负责人处以警告或二百元以下罚款，对责任店铺处以一万元以下罚款；情节严重，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。


　　第二十一条　本规定第十六条、第十八条、第十九条、第二十条规定的行政处罚，其处罚裁决由县级以上公安机关作出。


　　第二十二条　当事人对公安机关的处罚裁决不服的，应在收到裁决书之日起十五日内，向上一级公安机关申请复议。复议机关应在收到复议申请书之日起二个月内作出决定。申请人如不服复议决定，可以在收到复议决定之日起十五日内向人民法院起诉。


　　第二十三条　罚款应出具市财政局统一印制的罚没收据，并全部上缴同级财政部门。


　　第二十四条　公安消防监督员执行本规定，应秉公执法。不谋私利，严格依法办事，不准滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊。对违反者，给予行政处分；情节严重，构成犯罪的．由司法机关依法追究刑事责任。


　　第二十五条　本规定由市政府法制局负责解释，市公安局负责组织实施。


　　第二十六条　本规定自发布之日起施行。