《合同法》第80条关于债权转让之我见/王 晶

上一篇: 给中国律师分类/韩荣营
下一篇: 关于和谐社会构建中刑事政策的理性思考与完善/邓子文

论我国检察机关的刑事司法监督权

吴勇


摘要

　　屡屡出现的刑事“冤案”的发生受到社会的广泛关注，有人认为其发生的原因是个别的司法人员的素质太低，有人认为是社会造成的，更有人认为这是制度设计问题所至。应该说我国现行刑事司法制度的确存在不足，但是，致使怨假错案发生的更重要的原因可能是由于一来当事人的刑事司法监督能力十分欠缺，二来是我国的检察机关对刑事司法的监督不力。要保证刑事司法的公正、效率和权利就必须加强和完善检察机关对刑事司法的监督。本文就试图在司法改革的全国大浪潮中对检察机关的刑事司法监督权进行优化，以避免怨假错案的频繁发生。

关键词 　　　　　　 刑事司法 检察机关 监督权



　　人民检察院作为国家法律监督权的拥有机关，负责对司法机关的司法活动进行监督，因此强化法律监督的只能是检察机关的立身之本，维护公平正义也就是检察机关的价值追求。尤其是在保障人权和推进依法治国、建设社会主义法治国家，维护国家法制统一的时期，更应该加强对行政执法和刑事司法活动的监督，以确保法律的公正和严格执行，促进构建和谐社会的工作的顺利进行。近几年来，诸如“佘祥林”、“ 杜培武”等怨案的发生促使人们开始思考刑事司法制度存在的问题以及如何更好地保障司法公正、效率、尤其是如何对诉讼参与人的权利进行有效的保护等，同时更多的要求应该加强检察机关对刑事司法的监督，展开了一轮对刑事司法和监督机关的改革。其实刑事司法和检察监督机关的监督权应该放在一起讨论，二者有互补之效。应该说在目前的情况下，加强检察机关的刑事司法监督权是促进刑事司法公正的重要手段，也是防止类似冤案发生的有效手段。因此，我们必须对检察机关的刑事司法监督权的相关问题进行讨论和思考，因为检察机关的监督是刑事司法中的监督的主要形式，而检察机关在法律上又被赋予“法律监督机关”的地位和性质，因此，探讨检察机关的监督问题，就是探讨刑事司法中的监督的主要问题。对此问题的探讨不仅有助于解决这一普遍关注的问题，而且有助于解决与刑事司法中的监督有关的其他机关或人员的监督问题。唯有如此才能更好的保障刑事司法的公正。这些问题当然包括司法监督权的概念、法依据等。

一、检察机关监督权的概念及法依据
　　所谓监督机关的监督权字面上我们可以理解为：检察机关拥有的由国家赋予的并以国家强力为后盾的对法律的实施予以监察督察的国家权力。单就检察机关的监督而言，存在着以下两种基本类型。第一种类型存在于检察机关的内部，即各部门之间的相互监督，包括检察机关中起诉部门对侦查部门的监督，上级检察机关对下级检察机关的监督等；第二种类型则是指检察机关对法院的审判活动、公安机关的立案、侦查活动、看守所和监狱等司法机关的执法活动所进行的监督。本文主要探讨的便是检察机关刑事司法的监督问题，主要有对公安机关、法院、及看守所等机关在刑事犯罪活动中相关问题的监督。
（一）、监督权的概念
　　中国社会科学院语言研究所词典编辑室编的《现代汉语词典》①将“监督”的含义定义为：“从旁察看，督促。”即监察督促之义。当然，这个字面含义是不足以涵盖检察机关在刑事司法中的监督的。在刑事司法中，现实表明存在着不同类型的监督，一是上级人民法院对于下级人民法院的监督，检察机关对法院审判和公安机关（包括检察机关自侦的侦查活动）侦查活动的监督等各种法律监督；二是各级权力机关对公安机关和司法机关的刑事司法活动的监督，公众以及新闻舆论对刑事司法的监督等。对这些不同的监督，可以从不同的方面作相应的分类，一种是自上而下的监督。例如，相同的机关对上级对其下级机关的监督（权力机关对司法机关的监督也属于这种自上而下的监督，但其含义已有所不同）；而检察机关对同级法院的审判活动或对同级公安机关的侦查活动所进行的监督则并不具有这种自上而下的性质，而是基于宪法的规定和检察机关的性质及其与法院、公安机关、监狱等机关的互相配合、互相制约的原则而产生的一种监督；至于诸如公众和新闻舆论等私权体的监督则与权力机关及司法机关的监督，在监督者的地位、权力、效力等方面均存在着很大的不同。现实中有各种各样的监督，因此监督决不是一下子就能说清的概念，我们的文章只讨论有关检查机关的监督尤其是对刑事司法的监督，但也只是限制在检察机关的监督问题范围之内，只有在十分必要的时候，间或也可能提及上级法院的监督问题。
　　对刑事司法中的人民检察机关监督权，从以往人们对检察机关监督权的相关论作中，可以看到这样两点，即第一，监督权是与刑事检察相一致的职权，或者说，监督权即是检察权。根据此观点，检察机关作为法律监督机关，有义务对法律的执行和遵守情况负有全面监督，从而维护国家法律的统一、正确的实施。因此，人民检察机关行使检察权也就是行使监督权，检察权与监督权是统一的。因此，检察机关对渎职犯罪的立案侦查活动、对犯罪提起公诉、对未生效判决提起抗诉、对生效判决按审判监督程序提起抗诉等也就都是其行使监督权的活动了。①根据这种观点，检察机关在刑事诉讼中的各项活动，几乎都可以说成是其行使监督权。第二，检察机关的监督权是一种与其对犯罪的立案、侦查、起诉职权不同的职权即检察机关对法院的审判活动、公安机关的立案、侦查活动、看守所和监狱的执法活动所进行的监督包括对检察院内部的侦查部门所进行的有关立案、侦查活动和法院的审判活动。在这种监督中如果发现与刑事司法有关的犯罪，如法院人员或者是监狱内的人员等因受贿等原因而犯罪，检察机关虽然可以而且也应当立案、侦查、起诉，但所谓的立案等这些活动已经不属检察机关的监督的范围，而属于其他刑事检察权。当然这种监督中又包含两个不同类别的监督，一类是检察机关对其内部的刑事司法活动的监督，另一类是检察机关对诸如法院等其他司法机关相关刑事司法活动的监督。而我们要讨论的检察机关的刑事司法监督权是第二类意义上的。相对于世界上的其他国家，这种监督职权是我国检察机关的一种比较特殊的职权，并且也是现时争论较多的一个问题。因此，我们认为本文所探讨的是检察机关对法院的审判活动和公安机关的立案、侦查活动所进行的监督权是指人民检察院作为法定的国家法律监督机关依据法律的规定拥有的对这些机关在刑事活动中的各种活动是否符合相关法律的规定，是否有违反法律的现象以保证国家法律得到很好实现，同时保护当事人的合法权利得到实现进行监察督促的权力。
（二）、检查机关刑事司法监督权的法依据
　　检察机关刑事司法监督权是法律监督权的一种，所谓的法律监督则是指运用法律规定的手段、依照法律规定的程序，针对特定的对象进行的、能够产生法定效力的监督②。显然，这一定义与我国法理学上关于狭义的法律监督之通说（指特定的国家机关依照法定权限和法定程序，对法的创制即立法活动和法的实施即司法与执法活动的合法性所进行的监察与督促）并无质的不同。然而，除了人民检察机关的职权具有法律监督的性质外，人民代表大会及其常委会，各级审判机关和侦查机关的职权也同样具有法律监督的性质，只不过主体、手段、对象及法律依据等不同。《中华人民共和国宪法》第一百二十九条规定：“人民检察院是国家的法律监督机关。”《人民检察院组织法》第一条也规定：“人民检察院是国家的法律监督机关。”第五条第三款规定：“对于公安机关的侦查活动是否合法，实行监督。”第四款：“对于人民法院的审判活动是否合法，实行监督。”第五款规定：“对于刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法，实行监督。”实际上，检察机关的法律监督更多的体现在对刑事司法活动的监督。我国《刑事诉讼法》第8条就规定：“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。”这是1996年3月全国人大通过的关于修正刑事诉讼法的决定新增设的一条基本原则，是检察机关在刑事司法上行使监督权的重要依据之一。这条被称为“法律监督原则”，即表明人民检察院除行使法律赋予的职权，履行自身的 诉讼职能外，还要依法对整个刑事司法活动实行法律监督。因此我国《人民检察院组织法》用了相当多的条款来规定检察机关的对刑事司法活动的监督。《人民检察院组织法》第十二条规定“对于任何公民的逮捕，除人民法院决定的以外，必须经人民检察院批准。”这条是对相关机关对公民进行逮捕措施的监督；第十三条“人民检察院对于公安机关要求起诉的案件，应当进行审查，决定不起诉、免予起诉或者不起诉的案件。对于主要犯罪事实不清、证据不足的，可以退回公安机关补充侦查。人民检察院发现公安机关的侦查活动有违法情况时，应当通知公安机关予以纠正。”该条是对公安机关的刑事司法活动的监督规定；第十五条“人民检察院提起公诉的案件，由检察长或者检察员以国家公诉人的身份出席法庭，支持公诉并且监督审判活动是否合法。”第十七条 “地方各级人民检察院对于本级人民法院第一审案件的判决和裁定，认为有错误时，应当按照上诉程序提出抗诉。”第十八条“最高人民检察院对于各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院 对于下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，应当按照审判监督程序提出抗诉。”这两条主要是就检察机关对人民法院的审判活动的监督进行规定；第十九条“人民检察院发现刑事判决、裁定的执行有违法情况时，应当通知执行机关予以纠正。人民检察院发现监狱、看守所、劳动改造机关的活动违法情况时，应当通知主管机关予以纠正。”此条前部分仍然是对法院的审判活动进行监督的规定，后半部分是就监狱等法院以外的司法机关的活动活动进行规定。所以我们认为，检察机关对刑事司法活动的监督是有相当的法依据的。因此，我们不是要取消检察机关的法律监督权尤其是对刑事司法活动的监督权，而是要在相关的地方加强和改进。

二、刑事司法的存在的弊端及检察机关监督的必要
　　刑事诉讼法再修改已2003年10月列入十届全国人大立法规划, 目前人大立法机关正会同法学专家及有关部门进行研究。此次刑事诉讼法修改，将以制约权力、保障人权为导向。国家之所以要以制约权力和保障人权为改革的导向，恰恰是因为在目前的刑事司法中存在着比较严重的滥用职权侵害当事人的合法权益的不良现象。
（一）、刑事司法制度存在弊端
　　1997年的《刑事诉讼法》在很多方面已接近或基本符合刑事司法的国际标准。但是由于国家制度的不同以及政治、经济、文化传统、意识形态和国家现状等各方面的不同，新的刑事诉讼法在某些方面与国际刑事司法标准尚存在着一定的差距。一是没有完全确立无罪推定的原则，1997年的刑事诉讼法第十二条对无罪推定原则做了相关的规定，但是我国刑事司法的一贯政策都是“坦白从宽，抗拒从严”，一直没有承认犯罪嫌疑人的沉默权，因此刑事诉讼法第93条就规定：犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。也就是说犯罪嫌疑人仍有向侦查人员“如实陈述”的义务，这在一定程度上意味着犯罪嫌疑人和被告人在刑事诉讼中承担自证有罪的责任。而正缘于此，刑讯逼供现象非常严重（仅2003年前10个月在全国检察机关受理的有关2212起有关国家工作人员侵犯公民人身权利和民主权利的案件中就有20％属于司法人员的“侵权案件”。二是辩论原则没有得到很好的履行，我国刑事诉讼法规定律师可以在犯罪嫌疑人被羁押的二十四小时后或者是被第一次讯问后为当事人提供法律帮助，也就是律师在侦查阶段就可以进入诉讼，而且，法律规定律师有权要求会见当事人，有关机关必须在规定的日期内安排会见，但是问题是，到底应该在规定的日期内安排律师会见并会见到当事人？还是在日期内只负责安排律师可以会见，但不一定能会见得到呢？理论上存在问题，实践上律师的这一权利要不的不到很好实现，要不就干脆被剥夺了。这样一来，犯罪嫌疑人在诉讼中最为重要的权利就没有得到实现，如此将不利于司法和谐的建设。更为严重的是，刑事律师在刑事诉讼中没有司法豁免权，现实中存在很多辩护律师由于相当苛刻的法律规定最后自己反而被判有罪。三是超期等不合法的羁押大量存在，严重侵害了犯罪嫌疑人的人身权。我们在实习的时候就发现在基层，存在着相当多的由于诉讼效率的不高等原因造成的超期羁押，甚至很多本不该用逮捕而用逮捕的不必要的强制措施。致使当事人由于失去了人身自由，从而很多的权利无法进行救济。四是不完全的控辩平等原则，控辩双方平等不仅是宪法平等原则的体现，更是司法中立和司法独立的要求，同时更是保证有效辩护、维护犯罪嫌疑人的需要。按照这一原则，控辩双方在诉讼中应该是拥有平等的诉讼地位，享有平等的诉讼权利即相当的攻防手段，但同时，双方也应该履行同等的诉讼义务，唯有如此才能真正作到双方诉讼地位；而法官更应严格保持中立，对控辩双方提出的诉讼主张和证据事实给予同等的重视；法官和法律都有责任保证这种平等性的充分实现。然而，根据我国刑事诉讼法的规定，我国的控方——检察机关在法庭上不仅仅是执行公诉任务的控方当事人，而且还是审判活动的监督者。检察官的双重身份致使控辩双方诉讼地位的平等性难以得到真正维护，法官的公正中立立场也会因为检察官的监督或多或少受到影响，这在一定程度上会造成控辩不平等，从而影响司法公正，同时也不符合《关于检察官作用的准则》等刑事司法国际法律文件的规定。五是对不合法的证据处理不够，是相当多的犯罪嫌疑人因为非法证据而被定罪，对不合法的证据的处理就是排除非法证据，我国《刑事诉讼法》第43条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释的第六十一条和中华人民共和国最高人民检察院关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知中，都规定：凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。这在一定程度上体现了非法证据排除规则的精神，表明了我国对非法取证行为的否定态度。然而，我国刑事诉讼法中却没有对非法取得的证据明确作出排除性的规定，而只是在最高人民法院和最高人民检察院的司法解释中对此作出了排除性规定。由此可见，我国立法者对非法证据排除规则还不够重视。而对通过非法手段取得的实物证据是否可以作为证据使用？这一点在我国的法律和司法解释中都没有得到明确的规定。也正是因为这些，实践中司法工作人员在办案过程中对犯罪嫌疑人、被告人供述过分的依赖，而这种对口供的过分依赖正是司法实践中刑讯逼供屡禁不止甚至愈演愈烈的重要原因。六是司法不够独立，我国宪法和相关法律都规定人民检察院和法院都应依法独立行使职权，但是，法律虽然如此地规定，然而我国的法院和检察院根本就不能作到彻底独立，究其原因，和大部分都是由于这些机关没有独立的财政来源，因此不得不受当地行政机关的一定控制，不但如此，在法院、检察院内部法官和检察官本身也不够独立，由于严重的行政色彩，他们要服从院领导。七是司法救济施行不好，我国实行的是二审终审制，《刑事诉讼法》明确了当事人的上诉权，但由于种种原因，这其中也存在着很多的问题。这一是由于法院上下级是领导关系，下级法院必须受上级的领导，这样下级法院就难以独立于上级法院。下级法院对一些重大的刑事案件的判决存在着先向上级法院请示、汇报然后再做判决的情况。上下级法院关系的行政化，破坏了法院的独立，导致审级制度虚设置，从实质上剥夺了当事人上诉的权利；这二是二审案件没有很好落实公开审判原则，使审判过程避开了公众等的监督，导致当事人的一些正当诉讼权利无法行使；这三是上诉不加刑原则“没有得到较为完善的确立和贯彻，以至于在司法实践中上诉变相加刑的情况经常发生。”①如此当事人得不到及时和有效的司法救济。
（二）、检察机关对刑事司法监督的必要
　　《中华人民共和国宪法》第一百二十九条规定：“人民检察院是国家的法律监督机关。”检察机关自其设立以来就拥有对刑事司法的监督权，包括对公安机关的侦查活动的监督，对法院的审判活动的监督，对监狱的活动的监督和读看守所的监督等。
1、公安机关的活动需要监督。我国法律赋予公安机关强大的侦查职权，有权自行决定除逮捕之外的拘传、拘留、取保候审、监视居住等任何强制措施，有权自行采取搜查、扣押、冻结等强制性侦查行为。事先既不需要司法机关批准，事后也不受司法机关的审查。侦查权的行使，更多的是依赖侦查机关的自律，缺乏制度性的有力监督。导致实践中刑讯逼供、非法取证、滥施强制措施、超期羁押等现象屡禁不止，侦查机关和侦查工作受到社会各界的质疑与指责。而在目前阶段，虽然公民的权利意思不段提升，但是权利的实现还没有很好的途径，尤其是一般的公民更缺乏对权利进行救济的途径。因此就需要检察机关对公安机关的活动进行监督。
2、法院的活动需要监督。正如上文所言，在目前的刑事司法中存在着诸多的不足和缺陷，而这其中法院的问题显得尤为突出，如庭审不够公开，辩护原则没有得到很好实施，当事人诉讼地位不够平等等，这些在我国刑事司法制度改革还没有完成，这些问题还存在的时候就只能靠外部力量来保证刑事司法对人权的保障的实现。
3、监狱机关的活动需要检察机关的监督。监狱负责对被法院判处徒刑及以上刑罚的犯罪分子的刑罚的执行，犯罪分子虽然是有罪之人，受法律的制裁是法律的规定也是理所当然的事，但是，人犯了罪受到了刑法的惩罚，并不等于失去了人的尊严，基本的人权还是应该得到尊重，而实际中却存在着相当多的漠视犯人的权利的现象，而由于监狱的实际状况和犯人与外界的割断，没有能力对自己的权益进行救济，这样就需要检察机关对监狱的活动进行检察，以保障犯人的基本权益。
正因为目前的刑事司法制度存在这样那样的诸多问题，犯罪嫌疑人等当事人的正当权益受到侵害，而又缺乏确实有效的救济途径，因此必须加强和改进检察机关对刑事司法活动的监督，以期确实保障犯罪嫌疑人等当事人的正当权益。

三、我国检察机关刑事司法监督存在的问题
　　通过考察我们认为，我国现行的检察机关的刑事司法监督在主要存在着以下几方面的问题： 1、检察机关作为刑事诉讼中的起诉机关与其监督职权不协调。监督的基本含义是旁观者的察看和督促，其基本的立场与事件的参与者应当截然分开，才能实现监督所应有的公正之地位。检察机关在刑事审判中作为起诉的一方，既与被指控者相对立，提请法院就其所提出的指控进行审判，如果又对法院的审判进行与辩护方完全不同的监督，就变成了诉讼中的一方，既是诉讼的参与者，又是诉讼的监督者,其作为监督者应有的公正性将因此而受到实际的损害和有理由的怀疑。而且导致刑事诉讼双方诉讼地位的不平等2、对侦查机关的监督存在着有效性不足的问题。检察机关对公安机关的立案、侦查等活动进行监督的职权，由于刑事诉讼法的修改而得到了某种程度上的加强。例如，在公安机关决定不予立案的时候，如果检察机关认为应当立案时，有权要求公安机关立案，而公安机关因此就必须立案。这使检察机关对公安机关的立案活动进行的监督具有了较为有效的手段。又如，根据现行的刑事诉讼法和最高检察院的有关司法解释，公安机关在侦查活动中收集言词证据时，如果采用刑讯逼供等非法取证手段，检察机关有权因此而决定将案件退回公安机关补充侦查，或者由其重新收集该言词证据。这使检察机关对侦查违反刑事程序的监督具有程序性后果。然而，检察机关对公安机关的侦查所进行的监督，就其违反诉讼程序的其他情况来看，监督手段尚仅限于提出纠正意见等方式，因此，只是一种弹性监督，而不至于引起程序性后果，其有效性不仅从逻辑上讲很可疑，并且现实表明也确实是十分有限的。 3、与一事不再理原则存在冲突。刑事诉讼中的一事不再理原则已经成为国际刑事司法最低标准中的一项基本内容，也已成为许多国家刑事诉讼法中的一项内容。不但我国刑事诉讼法现在没有肯定这项原则，反而允许检察机关在认为已生效的判决却有错误时可以提出抗诉，而一但检察机关提出抗诉则法院应该对案件进行再审，从而启动审判监督程序。这一做法不但与一事不再理原则相冲突，同时也会侵害当事人的诉权。① 4、不能满足维护诉讼程序公正的需要。检察机关在刑事司法中行使其监督权，其刚性监督主要限于刑事实体问题，对违反诉讼程序规范的监督则采用弹性监督的方法，不能满足维护诉讼公正的需要。作为法律监督机关，检察机关不仅应当对一切违法现象予以监督，并且，在履行其监督职权时，应当对违反刑事实体法和违反刑事程序法予以同等的重视。如果对违反刑事程序规范的监督在力度上有所差异，那么，与其监督机关的法律地位和性质不相符，而且，对维护刑事司法程序的公正将产生十分不利的效果。

四、对完善检察机关刑事司法监督权的思考
　　（一）、完善立法，统一司法解释权，为科学、合理法律监督提供法律保障
　　首先要解决的便是在同一刑事案件中，同一检察机关既是控诉方又是整个诉讼程序的监督者的双重身份及职权的现状。我们认为，在解决这个问题上可以做这样的探索：当同级检察院为案件的控诉方的时候，该检察院如果仍然为此案的监督机关，则显然会导致被控方劣势地位。为此，我们可以由法院和检察院的共同上一级行政单位的检察院派检察官到庭负责对整个审判活动进行监督，如此就可以解决同一检察机关既为控诉方又为监督方的问题。其次要尽快补充完善刑事诉讼法中尚未完善和健全的有关内容及应有的保障性规定。如在立案监督上，通过司法解释进一步明确立案监督不仅包括“应当立案而不立案”的监督，而且要包括整个立案活动的全面监督；同时通过立法进一步明确《说明不立案理由通知书》、《通知立案决定书》、《纠正违法通知书》、《纠正违法建议书》等文书的法律效力，及同时赋予检察机关对拒不接受监督单位和个人有建议处分权。在侦查监督上，要确立检察机关对公安机关的知悉权；要明确检察机关对公安机关的侦查参与权；要明确提前介入的法律地位；要明确检察机关对公安机关的建议权；要明确检察机关对公安机关的监督处分权。在审判监督上，通过司法解释规范法庭外调查权，确定庭审过程中法院有明显违法时，检察机关可当庭纠正，并赋有建议休庭权；在判决裁定监督上，通过司法解释明确审判监督程序抗诉案件的审理期限，防止久拖不决；三是要尽量细化与刑事诉讼监督相配套的有关操作细则，使各种监督能够有具体的法可以，使检察机关的监督程序进一步制度化、规范化，使监督刚性化。最后，鉴于目前法院和检察院都有司法解释权，容易出现解释相互矛盾和公、检、法、司各行其是的混乱现状，我们建议全国人大应该统一司法解释权，以立法的形式加以确定，明确规定司法解释的归属，以减少不必要的摩擦，确保司法活动的高度统一和公正。
（二）、剥夺检察机关对生效判决的抗诉权
　　对一事不再理①是国际刑事司法的最低要求，而先行法律规定的允许检察机关在发现已生效的判决确实存在错误时可以对生效判决提起抗诉的规定显然是与这样的要求是相左的。当然，依据该原则的要求，法院对生效判决主动提起审判监督程序也应受到与检察机关所受的限制相协调的限制：第一，生效判决的错误是不利于被刑事裁判者的错误；第二，生效判决的错误是由于作出裁判的法官（陪审员）有受贿等故意犯罪而造成的，或者是由于证人、鉴定人等作伪证的结果。只有在这种有限的情况下，检察机关对生效判决提起抗诉才是合理的。但是，在现代刑事诉讼的一系列基本原则中，一事不再理原则在我国一直没有得到普遍的接受。即使该原则可以有或多或少的例外，这种例外会有或宽或严的限制，但作为一项原则，其自身是难以产生令人信服的理由的。无论是谁都很难理解如果发现了司法判决的错误，尤其是放纵或宽宥犯罪的错误，却因为该原则的存在而不予以纠正。该原则的正当性因此是个需要证明的问题。理论界对这个问题的探索虽然不多，但也有人已经提出了一些有价值的证明：诸如检察机关与原审被告人在申请再审方面处于严重不平等的地位；有利于被告人的再审在启动方面可能面临更多、更大的困难；损害审判程序的及时终结等等。①然而，因为这只是通过对损害一事不再理原则的再审程序所存在的弊病而作的单纯说明，而并不是从正面对该原则本身的正当性所作的论述，因此缺乏说服力，所以需要进一步予以论证。我们认为，确定一事不再理原则从而严格限制检察机关提起抗诉而启动再审程序还存在着其他理由：首先，生效判决的案件已经历了侦查、起诉和审判这三个不同的阶段，如果发现判决却有错误，尤其是这种错误是导致被告人不利的原因时，那么，这种错误肯定是这三个机关在履行其职责中的失误造成的，或是侦查机关没有及时收取确实、充分的证据，或是公诉机关未充分履行其指控和证明指控的职责，或是法院认定事实和证据及适用法律时存在错误。对这种错误视若无睹、置之不理必将影响公正，同时降低司法的权威性；但是，如果又以不受限制的再审程序予以补救却有犯了另外的错误，显然无限制的抗诉权也不是解决问题的良药。这种再审不仅会导致诸如损害司法终局性等不良后果，在效果上也存在疑问，现实中虽然再审程序纠正了诸多刑事生效判决中的一些错误，但从整个刑事司法程序而言，在诉讼的各个阶段发生错误的情况并未因此而有根本的改变。从一般理论上而言，对一个问题的解最有效的办法应该是预防，而不是补救，一个错误发生了我们可以去补救，但是却不能保证这个问题下次不再发生。其次，一事不再理原则不仅是维护生效判决稳定性的需要，而且是刑事诉讼中有利被告原则的逻辑蕴含。有利被告原则虽然在我国的刑事诉讼法中未被明确肯定，但由于这是现代刑事诉讼制度的一项基本原则，因此，体现该原则的一些规则应被充分肯定。事实上该原则的某些内容也已为我国刑事诉讼法中的一些规定所肯定了（刑事诉讼法第46条就是对有关确认被告人有罪的证据条件进行限制、第162条是有关判决被告人有罪和无罪的证据条件并不对等的规定），有利被告原则本身在我国法律中的确认或许尚有待时日，该原则的意义也有待于理论界的进一步探讨，但体现该原则的诸多刑事诉讼规则，尤其是严格限制再审条件的一些规定，应予肯定。除了上述理由外，还应注意到，现实中不论是法院主动提起还是由检察机关抗诉所启动的再审程序，在司法实践中并非只产生纠正错判的正面结果，也存在着一些负面效应。且不说在上世纪80年代初期曾发生过以再审程序来加重对已被判刑并正在服刑的被告人的刑罚，严重损害了生效判决的稳定性和被告人的权益，即使在现时，再审程序也常常以维持原判为结果，既损害了生效判决的稳定性，也浪费了原本就稀缺的司法资源。①如果说司法资源即使稀缺，但在动用的必要时候，随意损害生效判决的稳定性，却是绝不应被允许的。因为从某种意义上讲，生效判决的权威有赖于其稳定性，当这种稳定性丧失时，其权威将十分可疑，导致司法权威性的降低。
（三）、构建检察一体化，增强监督能力
　　一是要改革检察机关的人事体制。改变现在的以地方党委管理为主的人事管理体制，将人事的管理改为以检察机关管理为主，并逐步过渡到检察系统实行垂直管理，从领导体制上保证检察机关的检令畅通，形成为一个独立的、整体的检察组织系统。我们可以做如下的建构：下级检察机关的检察长由上一级检察机关检察长提名并经同级人大常委任命，从而赋予检察机关人事决定权；检察长、副检察长、检察委员会委员必须从资深检察官中选任，一般不从地方党政机关调任。上级检察机关对下级检察机关的检察官有惩戒处分权和人事调动权。二是改革检察机关经费来源。将目前由地方财政负担地方检察机关的财政改为由中央政府负担，并建立全国检察经费统筹制度，由最高人民检察院根据实际需要，统一作出年度预算，报中央财政核定后纳入国家财政预算，实行计划单列，逐级下拨、分级管理。三是完善检察机关内部工作制度。将上级领导下级工作的体制具体化，明确规定请示、报告制度；指令纠正、备案制度和报批制度以及内部的检察长负责制，避免下级检察机关滥用权力，实现上级对下级的监督制度。
（四）、探索“侦检一体化”模式，增强检察机关对侦查程序的监控力度
　　一是以遵从司法规律、提高效率与保障人权的高度一致性为目的，建立侦、检一体化刑事司法模式，②突出强调检察机关在刑事司法中对侦查机关的侦查取证行为的引导、指挥、监督权，实行司法警察与治安警察分离制度，对现行公安管理体制进行分流重组，将司法警察从现行行政管理体制中分离出来，使其接受检察机关管理、指挥、领导、监督，唯有如此，才有可能有效地防止行政干预司法现象的发生，才能保障整个刑事司法体制持续高效运作，从而保障司法的独立。 二是完善管理机制，强化监督。主要是完善各诉讼监督的责任管理制度、各诉讼监督的工作制度、各诉讼监督考核奖惩制度以及错案责任追究制度，使其更加符合具有检察特色的管理方式，保证各诉讼环节上的监督工作有效开展，防止监督过于形式化，走过场化。
（五）、其它思考
　　当前有人提出要剥夺检察机关对刑事司法的监督职权，我们虽然反对这种做法，但是我们应该从这种建议中发现当前的司法机关的监督存在很多的问题急需解决，因此检察体制改革的任务是十分繁重的，我们要加强检察监督理论的研究，为检察机关的改革提供理论依据，要将现行检察制度存在的理论基础和社会背景重新审视，在横向和纵向的立体比较中，尤其要立足于中国国情，认真探索司法工作规律、检察工作规律，得出共性的普遍的结论，用以指导检察工作的深入发展。同时，我们也应该确实通过改善检察机关的用人机制来提高检察队伍的业务素质和思想素质及职业素质，要通过教育机制和各种激励机制，严格检察队伍的管理，从而激发检察人员的工作热情和创新意识，提高监督的质量、效率、水平，以维护法律的尊严和司法的权威，同时维护好人民的正当权益。唯有如此才能建设和谐司法，才能促进和谐社会的建设。

五、结束语
国家税务总局


国家税务总局令

第19号

　《非居民承包工程作业和提供劳务税收管理暂行办法》已经国家税务总局第5次局务会议审议通过，现予发布，自2009年3月1日起施行。
　　 国家税务总局局长：肖捷
　　 二○○九年一月二十日


　　 非居民承包工程作业和提供劳务税收管理暂行办法


　　第一章 总 则
　　第一条 为规范对非居民在中国境内承包工程作业和提供劳务的税收征收管理，根据《中华人民共和国税收征收管理法》（以下简称税收征管法）及其实施细则、《中华人民共和国企业所得税法》（以下简称企业所得税法）及其实施条例、《中华人民共和国营业税暂行条例》及其实施细则、《中华人民共和国增值税暂行条例》及其实施细则、中国政府对外签署的避免双重征税协定（含与香港、澳门特别行政区签署的税收安排，以下统称税收协定）等相关法律法规，制定本办法。
　　第二条 本办法所称非居民，包括非居民企业和非居民个人。非居民企业是指依照外国（地区）法律成立且实际管理机构不在中国境内，但在中国境内设立机构、场所的，或者在中国境内未设立机构、场所，但有来源于中国境内所得的企业。非居民个人是指在中国境内无住所又不居住或者无住所而在境内居住不满一年的个人。
　　第三条 本办法所称承包工程作业，是指在中国境内承包建筑、安装、装配、修缮、装饰、勘探及其他工程作业。
　　本办法所称提供劳务是指在中国境内从事加工、修理修配、交通运输、仓储租赁、咨询经纪、设计、文化体育、技术服务、教育培训、旅游、娱乐及其他劳务活动。
　　第四条 本办法所称非居民在中国境内承包工程作业和提供劳务税收管理，是指对非居民营业税、增值税和企业所得税的纳税事项管理。涉及个人所得税、印花税等税收的管理，应依照有关规定执行。
　　第二章 税源管理
　　第一节 登记备案管理
　　第五条 非居民企业在中国境内承包工程作业或提供劳务的，应当自项目合同或协议（以下简称合同）签订之日起30日内，向项目所在地主管税务机关办理税务登记手续。
　　依照法律、行政法规规定负有税款扣缴义务的境内机构和个人，应当自扣缴义务发生之日起30日内，向所在地主管税务机关办理扣缴税款登记手续。
　　境内机构和个人向非居民发包工程作业或劳务项目的，应当自项目合同签订之日起30日内，向主管税务机关报送《境内机构和个人发包工程作业或劳务项目报告表》（见附件1），并附送非居民的税务登记证、合同、税务代理委托书复印件或非居民对有关事项的书面说明等资料。
　　第六条 非居民企业在中国境内承包工程作业或提供劳务的，应当在项目完工后15日内，向项目所在地主管税务机关报送项目完工证明、验收证明等相关文件复印件，并依据《税务登记管理办法》的有关规定申报办理注销税务登记。
　　第七条 境内机构和个人向非居民发包工程作业或劳务项目合同发生变更的，发包方或劳务受让方应自变更之日起10日内向所在地主管税务机关报送《非居民项目合同变更情况报告表》（见附件2）。
　　第八条 境内机构和个人向非居民发包工程作业或劳务项目，从境外取得的与项目款项支付有关的发票和其他付款凭证，应在自取得之日起30日内向所在地主管税务机关报送《非居民项目合同款项支付情况报告表》（见附件3）及付款凭证复印件。
　　境内机构和个人不向非居民支付工程价款或劳务费的，应当在项目完工开具验收证明前，向其主管税务机关报告非居民在项目所在地的项目执行进度、支付人名称及其支付款项金额、支付日期等相关情况。
　　第九条 境内机构和个人向非居民发包工程作业或劳务项目，与非居民的主管税务机关不一致的，应当自非居民申报期限届满之日起15日内向境内机构和个人的主管税务机关报送非居民申报纳税证明资料复印件。
　　第二节 税源信息管理第十条 税务机关应当建立税源监控机制，获取并利用发改委、建设、外汇管理、商务、教育、文化、体育等部门关于非居民在中国境内承包工程作业和提供劳务的相关信息，并可根据工作需要，将信息使用情况反馈给有关部门。
　　第十一条 非居民或境内机构和个人的同一涉税事项同时涉及国家税务局和地方税务局的，各主管税务机关办理涉税事项后应当制作《非居民承包工程作业和提供劳务项目信息传递表》（见附件4），并按月传递给对方纳入非居民税收管理档案。
　　第三章 申报征收
　　第一节 企业所得税
　　第十二条 非居民企业在中国境内承包工程作业或提供劳务项目的，企业所得税按纳税年度计算、分季预缴，年终汇算清缴，并在工程项目完工或劳务合同履行完毕后结清税款。
　　第十三条 非居民企业进行企业所得税纳税申报时，应当如实报送纳税申报表，并附送下列资料：
　　（一）工程作业（劳务）决算（结算）报告或其他说明材料；
　　（二）参与工程作业或劳务项目外籍人员姓名、国籍、出入境时间、在华工作时间、地点、内容、报酬标准、支付方式、相关费用等情况的书面报告；
　　（三） 财务会计报告或财务情况说明；
　　（四）非居民企业依据税收协定在中国境内未构成常设机构，需要享受税收协定待遇的，应提交《非居民企业承包工程作业和提供劳务享受税收协定待遇报告表》（以下简称报告表）（见附件5），并附送居民身份证明及税务机关要求提交的其他证明资料。
　　非居民企业未按上述规定提交报告表及有关证明资料，或因项目执行发生变更等情形不符合享受税收协定待遇条件的，不得享受税收协定待遇，应依照企业所得税法规定缴纳税款。
　　第十四条 工程价款或劳务费的支付人所在地县（区）以上主管税务机关根据附件1及非居民企业申报纳税证明资料或其他信息，确定符合企业所得税法实施条例第一百零六条所列指定扣缴的三种情形之一的，可指定工程价款或劳务费的支付人为扣缴义务人，并将《非居民企业承包工程作业和提供劳务企业所得税扣缴义务通知书》（见附件6）送达被指定方。
　　第十五条 指定扣缴义务人应当在申报期限内向主管税务机关报送扣缴企业所得税报告表及其他有关资料。
　　第十六条 扣缴义务人未依法履行扣缴义务或无法履行扣缴义务的，由非居民企业在项目所在地申报缴纳。主管税务机关应自确定未履行扣缴义务之日起15日内通知非居民企业在项目所在地申报纳税。
　　第十七条 非居民企业逾期仍未缴纳税款的，项目所在地主管税务机关应自逾期之日起15日内，收集该非居民企业从中国境内取得其他收入项目的信息，包括收入类型，支付人的名称、地址，支付金额、方式和日期等，并向其他收入项目支付人（以下简称其他支付人）发出《非居民企业欠税追缴告知书》（见附件7），并依法追缴税款和滞纳金。
　　非居民企业从中国境内取得其他收入项目，包括非居民企业从事其他工程作业或劳务项目所得，以及企业所得税法第三条第二、三款规定的其他收入项目。非居民企业有多个其他支付人的，项目所在地主管税务机关应根据信息准确性、收入金额、追缴成本等因素确定追缴顺序。
　　第十八条 其他支付人主管税务机关应当提供必要的信息，协助项目所在地主管税务机关执行追缴事宜。
　　第二节 营业税和增值税
　　第十九条 非居民在中国境内发生营业税或增值税应税行为，在中国境内设立经营机构的，应自行申报缴纳营业税或增值税。
　　第二十条 非居民在中国境内发生营业税或增值税应税行为而在境内未设立经营机构的，以代理人为营业税或增值税的扣缴义务人；没有代理人的，以发包方、劳务受让方或购买方为扣缴义务人。
　　工程作业发包方、劳务受让方或购买方，在项目合同签订之日起30日内，未能向其所在地主管税务机关提供下列证明资料的，应履行营业税或增值税扣缴义务：
　　（一）非居民纳税人境内机构和个人的工商登记和税务登记证明复印件及其从事经营活动的证明资料；
　　（二）非居民委托境内机构和个人代理事项委托书及受托方的认可证明。
　　第二十一条 非居民进行营业税或增值税纳税申报，应当如实填写报送纳税申报表，并附送下列资料：
　　（一）工程（劳务）决算（结算）报告或其他说明材料；
　　（二）参与工程或劳务作业或提供加工、修理修配的外籍人员的姓名、国籍、出入境时间、在华工作时间、地点、内容、报酬标准、支付方式、相关费用等情况；
　　（三）主管税务机关依法要求报送的其他有关资料。
　　第四章 跟踪管理　　
　　第二十二条 主管税务机关应当按项目建档、分项管理的原则，建立非居民承包工程作业和提供劳务项目的管理台账和纳税档案，及时准确掌握工程和劳务项目的合同执行、施工进度、价款支付、对外付汇、税款缴纳等情况。
　　第二十三条 境内机构和个人从境外取得的付款凭证，主管税务机关对其真实性有疑义的，可要求其提供境外公证机构或者注册会计师的确认证明，经税务机关审核认可后，方可作为计账核算的凭证。
　　第二十四条 主管税务机关应对非居民享受协定待遇进行事后管理，审核其提交的报告表和证明资料的真实性和准确性，对其不构成常设机构的情形进行认定。对于不符合享受协定待遇条件且未履行纳税义务的情形，税务机关应该依法追缴其应纳税款、滞纳金及罚款。
　　第二十五条 税务机关应当利用售付汇信息，包括境内机构和个人向非居民支付服务贸易款项的历史记录，以及当年新增发包项目付款计划等信息，对承包工程作业和提供劳务项目实施监控。对于付汇前有欠税情形的，应当及时通知纳税人或扣缴义务人缴纳，必要时可以告知有关外汇管理部门或指定外汇支付银行依法暂停付汇。
　　第二十六条 主管税务机关应对非居民参与国家、省、地市级重点建设项目，包括城市基础设施建设、能源建设、企业技术设备引进等项目中涉及的承包工程作业或提供劳务，以及其他有非居民参与的合同金额超过5000万元人民币的，实施重点税源监控管理；对承包方和发包方是否存在关联关系、合同实际执行情况、常设机构判定、境内外劳务收入划分等事项进行重点跟踪核查，对发现的问题，可以实施情报交换、反避税调查或税务稽查。
　　第二十七条 省（自治区、直辖市和计划单列市）税务机关应当于年度终了后45日内，将《非居民承包工程作业和提供劳务重点建设项目统计表》（见附件8），以及项目涉及的企业所得税、增值税、营业税、印花税、个人所得税等税收收入和税源变动情况的分析报告报送国家税务总局（国际税务司）。
　　第二十八条 主管税务机关可根据需要对非居民承包工程作业和提供劳务的纳税情况实施税务审计，必要时应将审计结果及时传递给同级国家税务局或地方税务局。税务审计可以采取国家税务局、地方税务局联合审计的方式进行。
　　第二十九条 主管税务机关在境内难以获取涉税信息时，可以制作专项情报，由国家税务总局（国际税务司）向税收协定缔约国对方提出专项情报请求；非居民在中国境内未依法履行纳税义务的，主管税务机关可制作自动或自发情报，提交国家税务总局依照有关规定将非居民在中国境内的税收违法行为告知协定缔约国对方主管税务当局；对非居民承包工程作业和提供劳务有必要进行境外审计的，可根据税收情报交换有关规定，经国家税务总局批准后组织实施。
　　第三十条 欠缴税款的非居民企业法定代表人或非居民个人在出境前未按照规定结清应纳税款、滞纳金又不提供纳税担保的，税务机关可以通知出入境管理机关阻止其出境。
　　第三十一条 对于非居民工程或劳务项目完毕，未按期结清税款并已离境的，主管税务机关可制作《税务事项告知书》（见附件9），通过信函、电子邮件、传真等方式，告知该非居民限期履行纳税义务，同时通知境内发包方或劳务受让者协助追缴税款。
　　第五章 法律责任
　　第三十二条 非居民、扣缴义务人或代理人实施承包工程作业和提供劳务有关事项存在税收违法行为的，税务机关应按照税收征管法及其实施细则的有关规定处理。
　　第三十三条 境内机构或个人发包工程作业或劳务项目，未按本办法第五条、第七条、第八条、第九条规定向主管税务机关报告有关事项的，由税务机关责令限期改正，可以处2000元以下的罚款；情节严重的，处2000元以上10000元以下的罚款。
　　第六章 附 则　　
　　第三十四条 各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局可根据本办法制定具体实施办法。