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遗嘱失效探因/钱雄伟

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 05:22:27  浏览:9089   来源:法律资料网
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遗嘱失效探因

钱雄伟


司法实践中,遗嘱纠纷层出不穷,有愈演愈烈之势,经常导致遗嘱全部或部分失效,弄清遗嘱写作中的相关法律问题,避免遗嘱的失效已成当务之急,本文从遗嘱失效的原因入手,探讨遗嘱写作中应该注意的问题。
遗嘱有广义和狭义之分,广义上的遗嘱包括死者生前对其死后一切事物作出处置和安排的行为,《继承法>上的遗嘱采用狭义说,指遗嘱人生前依法定形式对其个人所有的财产进行处分,并于死亡时发生效力的单方民事法律行为。因为遗嘱是单方民事法律行为,遗嘱基于遗嘱人单方的意思表示就可以决定遗嘱的成立和生效,据此可以将之与遗赠扶养协议这一双方民事法律行为区分开来,遗赠扶养协议是一种双务、有偿的民事法律行为,抚养人(可以是公民,也可以是集体所有制组织)必须按协议在遗赠人生前履行抚养遗赠人的义务,而遗赠人则于死后将其遗产转移给扶养人。
遗嘱根据接受权利的主体范围不同,可分为遗嘱继承和遗赠。遗赠的对象只能是国家、集体或法定继承人以外的公民,而遗嘱继承的对象只能是法定继承人范围以内的人,根据《继承法》第10、11、12条的规定,法定继承人的范围包括:配偶、子女(包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女)、父母(生父母、养父母和有扶养关系的继父母)、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女和外孙子女及其晚辈直系血亲、对公婆进了主要赡养义务的丧偶儿媳和对岳父母尽了主要赡养义务的丧偶女婿。《继承法》对遗赠做出了和遗嘱继承不同的规定,主要如下:(一)受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内作出明示接受,否则视为放弃受遗赠,而遗嘱继承中没有明示放弃即视为接受继承;(二)受遗赠人不承担清偿死者债务的义务,而遗嘱继承人既有依遗嘱继承遗产的权利,又承担在遗产实际价值范围内清偿被继承人债务的义务;(三)受遗赠人无权直接参与遗产分配,而遗嘱继承人则有权直接参与遗产的分配。
了解了遗赠扶养协议、遗赠和遗嘱继承三者之间的相互关系,就为我们避免遗嘱失效打下了基础,下面从遗嘱继承的角度谈谈遗嘱容易失效的原因,以引起写作者的重视。
一、 有效遗赠扶养协议导致的失效。
当遗赠扶养协议和遗嘱并存的时候,由于遗赠扶养协议必须以书面的形式订立,是生前法律行为与死后法律行为结合的诺成、要式法律行为,在遗赠人生前一经签订即发生法律效力,扶养人就必须按协议履行扶养遗赠人的义务,双方不得随意变更或撤销;而遗嘱是于遗嘱人死亡时才发生法律效力的单方民事法律行为,在遗嘱发生效力以前遗嘱人可以随时单方面变更或撤销其所立的遗嘱,生前对于继承人或遗赠人一般也没有附加明确的义务,即使是附义务的遗托,其义务也不能与遗赠扶养人的义务相抗衡,因此遗赠扶养协议的效力优于遗嘱,一个有效的遗赠扶养协议会导致遗嘱中对遗赠扶养协议中已处分财产的处分失效,但并不影响对遗赠扶养协议中未处分财产的处分效力。
二、 遗嘱人无民事行为能力或限制民事行为能力导致的失效。
根据《继承法》第22条规定,无行为能力人或限制行为能力人所立的遗嘱无效。遗嘱作为一种民事行为,行为人必须具备相应的行为能力,无行为能力和限制行为能力人均不具有遗嘱能力,确定遗嘱人是否具有遗嘱能力,应以遗嘱人设立遗嘱时为准。
三、违背遗嘱人真实意愿导致的失效。
行为人的意思表示真实是民事法律行为有效的实质要件之一,如果遗嘱人所立遗嘱是违
背遗嘱人真实意愿以受胁迫或欺骗的方式所立,则该遗嘱全部无效。
四、多份遗嘱内容冲突导致的失效。
根据《继承法》第20条的规定,遗嘱的法定形式有五种:公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱。因遗嘱是于遗嘱人死亡时才开始发生法律效力的单方民事法律行为,在遗嘱发生效力之前,遗嘱人可以随时变更或撤销其所立的遗嘱,因此一个遗嘱人出现多份遗嘱的现象并不少见,多份遗嘱如果处分的内容并不冲突,就不存在失效的问题,反而可以互补;但如果内容存在冲突,就必然导致效力较低的遗嘱的相应内容失效,衡量遗嘱效力高低的原则是:1、公证遗嘱优先于一般形式遗嘱,遗嘱人如欲撤销或变更公证遗嘱必须采取公证遗嘱的形式方为有效,数份内容相抵触的遗嘱中有公证遗嘱的以最后所立公证遗嘱为准;2、后遗嘱优先于前遗嘱,即在没有公证遗嘱时,以最后所立的遗嘱为准。
五、遗嘱人生前对自己财产的处分导致的失效。
遗嘱人生前对财产的处分行为致使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的,遗嘱视为被撤销或部分撤销,不发生法律效力。因为遗嘱是于遗嘱人死亡时才开始发生法律效力的单方民事法律行为,在遗嘱发生法律效力前遗嘱人可以随时变更或撤销其所立的遗嘱。
六、对不属于自己财产的无效处分导致的失效。
遗产的范围只限于被继承人生前个人所有的财产,根据《继承法》第3条的规定,包括:
公民的收入、房屋、储蓄和生活用品,公民的林木、牲畜和家禽,公民的文物、图书资料,法律允许公民所有的生产资料,公民的其他合法财产(主要包括有价证券和债权)。公民立遗嘱时只能对自己的合法财产享有处分权,如果对不属于个人的财产进行处分,就属于无效处分,会引起该部分内容失效,如夫妻间的共有财产,就应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有,其余的才能立遗嘱进行处分;又如抚恤金,是对家属的精神关怀和物质帮助,不是被继承人生前的个人财产,也不能依遗嘱人的意思进行处分;再如保险金,如果在人身保险合同中已指定了受益人,遗嘱人就不得以遗嘱的方式另行处分。但对不属于自己财产的无效处分只导致该部份遗嘱内容失效,并不影响其他部分的效力。
七、违反强制性法律规定导致的失效。
为保护缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的合法利益,《继承法》第19条规定,遗
嘱应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。这是对遗嘱继承的强制性规定,如果遗嘱没有保留必要的份额,对应当保留的必要份额的处分无效,在遗产处理时,应当首先为该继承人留下必要的遗产,剩余的部分再参照遗嘱确定的分配原则处理。
八、放弃或丧失继承权导致的失效。
主动放弃继承权,是法律允许的,自然使遗嘱的该项处分失效。根据《继承法》第7条的规定,继承人有下列行为之一的丧失继承权:1、故意杀害被继承人;2、为争夺遗产而杀害其他继承人;3、遗弃被继承人或虐待被继承人情节严重;4、伪造或者销毁遗嘱情节严重。某些继承人丧失继承权并不影响其他继承人的遗嘱继承权,丧失继承权的这一部分遗产份额依法定继承规定的原则处理。
九、清偿债务导致的失效。
我国实行的是限定继承原则,即接受遗产的继承人对被继承人的债务并不是承担无限责
任,而是仅以遗产的实际价值为限承担清偿责任,如果被继承人的财产不足清偿其所欠的债务,则首先为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留适当遗产,然后依《继承法》第33条和《民事诉讼法》第204条的规定清偿债务,致使遗嘱继承失去意义而实质上失去效力;如果清偿债务后尚有剩余,剩余部分依照遗嘱确定的分配原则处理。
十、遗嘱继承人先于被继承人死亡导致的失效。
遗嘱继承人如果先于被继承人死亡,遗嘱此时并未生效,其应继承的财产份额应依法定继承规定的原则处理,并不能由该遗嘱继承人的晚辈直系血亲代位继承,因为代位继承只适用于在没有遗嘱和遗赠情况下的法定继承。所谓代位继承,是指在法定继承中,被继承人的子女先于被继承人死亡时,由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承其应继份额的法律制度。但遗嘱继承人在继承开始后、遗产分割前死亡,由于遗嘱已经生效,其应继承的份额转由该继承人的合法继承人继承,此为转继承,与代位继承的性质完全不同。
十一、形式要件欠缺导致的失效。
为保证代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱的真实性,《继承法》规定必须有两个以上的见证人在场见证,并且下列人员不得作为见证人:1、无行为能力人、限制行为能力人;2、继承人、受遗赠人;3、与继承人、受遗赠人有利害关系的人。另外口头遗嘱还必须是在危急情况下才可以,危急情况结束后,遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的,所立的遗嘱失效。如果欠缺以上形式要件,会导致这三类遗嘱失效,所涉遗产依法定继承规定的原则处理。
通过以上分析可以发现,虽然遗嘱的写作格式很简单,但遗嘱的失效可能由遗嘱人、继承人或见证人等引起,也可以因写作前、写作中或写作后的原因而失效,遗嘱的失效又有全部失效和部分失效之别,写作的难点在于相关的法律规定和实际情况的复杂,因此充分了解导致遗嘱失效的各种因素,就可以在实践中最大限度地避免遗嘱失效,减少不必要的纷争、讼累,有利于家族的安定团结和社会的稳定发展,实现遗嘱人立遗嘱的初衷。

钱雄伟
湖北省鄂州大学文法系 邮编:436000
电话:0711-3851150 13986418797
E-mail:qianxw007@hotmail.com qianxw007@yahoo.com..cn





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家庭服务业管理暂行办法

商务部


商务部令2012年第11号


  《家庭服务业管理暂行办法》已经2011年11月7日商务部第56次部务会议审议通过,现予公布,自2013年2月1日起施行。


部 长 陈德铭
2012年12月18日




家庭服务业管理暂行办法


  第一章 总 则

  第一条 为了满足家庭服务消费需求,维护家庭服务消费者、家庭服务人员和家庭服务机构的合法权益,规范家庭服务经营行为,促进家庭服务业发展,制定本办法。

  第二条 在中华人民共和国境内从事家庭服务活动,适用本办法。

  本办法所称家庭服务业,是指以家庭为服务对象,由家庭服务机构指派或介绍家庭服务员进入家庭成员住所提供烹饪、保洁、搬家、家庭教育、儿童看护以及孕产妇、婴幼儿、老人和病人的护理等有偿服务,满足家庭生活需求的服务行业。

  本办法所称家庭服务机构,是指依法设立从事家庭服务经营活动的企业、事业、民办非企业单位和个体经济组织等营利性组织。

  本办法所称家庭服务员,是指根据家庭服务合同的约定提供家庭服务的人员。

  本办法所称消费者,是指接受家庭服务的对象。

  第三条 家庭服务的经营和管理,应当坚持社会效益与经济效益并重的原则。家庭服务各方当事人应当遵循自愿、平等、诚实、守信、安全和方便的原则。

  第四条 商务部承担全国家庭服务业行业管理职责,负责监督管理家庭服务机构的服务质量,指导协调合同文本规范和服务矛盾纠纷处理工作。县级以上商务主管部门负责本行政区域内家庭服务业的监督管理。

  第五条 县级以上商务主管部门引导和支持家庭服务机构运用现代流通方式,培育示范性家庭服务机构,提升行业规范化经营水平。

  第六条 国家鼓励公益性家庭服务信息平台的建设,扶持中小家庭服务机构发展,采取各项措施促进行业规范发展。

  第七条 家庭服务行业协会应当制定行业规范,加强行业自律,为会员企业提供服务,维护会员企业的合法权益,建立服务纠纷调解处理机构,调解处理家庭服务纠纷。

  第二章 家庭服务机构经营规范

  第八条 家庭服务机构从事家庭服务活动需取得工商行政管理部门颁发的营业执照。

  第九条 家庭服务机构应在经营场所醒目位置悬挂有关证照,公开服务项目、收费标准和投诉监督电话。

  第十条 家庭服务机构须建立家庭服务员工作档案,接受并协调消费者和家庭服务员投诉,建立家庭服务员服务质量跟踪管理制度。

  第十一条 家庭服务机构应按照县级以上商务主管部门要求及时准确地提供经营档案信息。

  第十二条 家庭服务机构在家庭服务活动中不得有下列行为:

  (一)以低于成本价格或抬高价格等手段进行不正当竞争;

  (二)不按服务合同约定提供服务;

  (三)唆使家庭服务员哄抬价格或有意违约骗取服务费用;

  (四)发布虚假广告或隐瞒真实信息误导消费者;

  (五)利用家庭服务之便强行向消费者推销商品;

  (六)扣押、拖欠家庭服务员工资或收取高额管理费,以及其他损害家庭服务员合法权益的行为;

  (七)扣押家庭服务员身份、学历、资格证明等证件原件。

  (八)法律、法规禁止的其他行为。

  第十三条 从事家庭服务活动,家庭服务机构或家庭服务员应当与消费者以书面形式签订家庭服务合同。

  第十四条 家庭服务合同应至少包括以下内容:

  (一)家庭服务机构的名称、地址、负责人、联系方式和家庭服务员的姓名、身份证号码、健康状况、技能培训情况、联系方式等信息;消费者的姓名、身份证号码、住所、联系方式等信息;

  (二)服务地点、内容、方式和期限等;

  (三)服务费用及其支付形式;

  (四)各方权利与义务、违约责任与争议解决方式等。

  第十五条 家庭服务机构应当明确告知涉及家庭服务员利益的服务合同内容,应允许家庭服务员查阅、复印家庭服务合同,保护其合法权益。

  第十六条 鼓励家庭服务机构为家庭服务员投保职业责任保险和人身意外伤害保险。

  第十七条 鼓励家庭服务机构加入家庭服务行业协会,自觉遵守行业自律规范。

  第十八条 家庭服务机构、家庭服务员与消费者之间发生争议的,可以协商解决;协商不成的,可以向人民调解委员会、行业协会调解机构或其他家庭服务纠纷调解组织申请调解,也可以依法提请仲裁或者向人民法院提起诉讼。

  第三章 家庭服务员行为规范

  第十九条 家庭服务员应当如实向家庭服务机构提供本人身份、学历、健康状况、技能等证明材料,并向家庭服务机构提供真实有效的住址和联系方式。

  第二十条 家庭服务员应符合以下基本要求:

  (一)遵守国家法律、法规和社会公德;

  (二)遵守职业道德;

  (三)遵守合同,按照合同约定内容提供服务;

  (四)掌握相应职业技能,具备必需的职业素质。

  第二十一条 家庭服务员在提供家庭服务过程中与消费者发生纠纷,应当及时向家庭服务机构反映,不得擅自离岗。

  第二十二条 消费者有下列情形之一的,家庭服务员可以拒绝提供服务:

  (一)不能提供合同约定的工作条件的;

  (二)对家庭服务员有虐待或严重损害人格尊严行为的;

  (三)要求家庭服务员从事可能对其人身造成损害行为的;

  (四)要求家庭服务员从事违法犯罪行为的。

  第四章 消费者行为规范

  第二十三条 消费者到家庭服务机构聘用家庭服务员时,应持有户口簿或身份证及相关证明,并如实填写登记表,交纳有关费用。

  消费者或其家庭成员患有传染病、精神病或其他重要疾病的,应当告知家庭服务机构和家庭服务员,并如实登记。

  第二十四条 消费者有权要求家庭服务机构按照合同约定指派或介绍家庭服务员和提供服务,消费者有权要求家庭服务机构如实提供家庭服务员的道德品行、教育状况、职业技能、相关工作经历、健康状况等个人信息。

  第二十五条 消费者应当保障家庭服务员合法权益,尊重家庭服务员的人格和劳动,按约定提供食宿等条件,保证家庭服务员每天基本睡眠时间和每月必要休息时间,不得对家庭服务员有谩骂、殴打等侵权行为,不得拖欠、克扣家庭服务员工资,不得扣押家庭服务员身份、学历、资格证明等证件原件。

  未经家庭服务员同意,消费者不得随意增加合同以外的服务项目,如需增加须事先与家庭服务机构、家庭服务员协商,并适当增加服务报酬。

  第五章 监督管理

  第二十六条 商务部建立家庭服务业信息报送系统。家庭服务机构应按要求及时报送经营情况信息,具体报送内容由商务部另行规定。

  第二十七条 设区的市级以上商务主管部门应当建设完善家庭服务网络中心,免费提供家庭服务信息,加强从业人员培训,规范市场秩序,推进家庭服务体系建设,促进家庭服务消费便利化和规范化。

  第二十八条 县级以上商务主管部门建立健全家庭服务机构信用档案和客户服务跟踪监督管理机制,建立完善家庭服务机构和家庭服务员信用评价体系。

  第二十九条 县级以上商务主管部门积极会同相关部门,依法规范家庭服务机构从业行为,查处违法经营行为。

  第三十条 县级以上商务主管部门指导制定家庭服务合同范本,指导协调服务纠纷处理工作。

  第三十一条 县级以上商务主管部门应当公布有关家庭服务业的举报、投诉渠道和方式,接受相关当事人的举报、投诉。对于属于职责范围内的举报、投诉,应当在15日内依法处理;对于不属于职责范围的,应当移交有权处理的行政机关处理。

  第六章 法律责任

  第三十二条 家庭服务机构违反本办法第九条规定,未公开服务项目、收费标准和投诉监督电话的,由商务主管部门责令改正;拒不改正的,可处5000元以下罚款。

  第三十三条 家庭服务机构违反本办法第十条规定,未按要求建立工作档案、跟踪管理制度,对消费者和家庭服务员之间的投诉不予妥善处理的,由商务主管部门责令改正;拒不改正的,可处2万元以下罚款。

  第三十四条 家庭服务机构违反本办法第十一条、第二十六条规定,未按要求提供信息的,由商务主管部门责令改正;拒不改正的,可处1万元以下罚款。

  第三十五条 家庭服务机构有本办法第十二条规定行为的,由商务主管部门或有关主管部门责令改正;拒不改正的,属于商务主管部门职责的,可处3万元以下罚款,属于其他部门职责的,由商务主管部门提请有关主管部门处理。

  第三十六条 家庭服务机构违反本办法第十三条、第十四条、第十五条规定,未按要求订立家庭服务合同的,拒绝家庭服务员获取家庭服务合同的,由商务主管部门或有关部门责令改正;拒不改正的,可处3万元以下罚款。

  第三十七条 商务主管部门在家庭服务业监督管理工作中,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第七章 附 则

  第三十八条 省、自治区、直辖市商务主管部门可结合本地实际情况制定实施细则。

  第三十九条 本办法自2013年2月1日起施行。




财政部关于印发《财政性基本建设资金投资项目工程预决算审查操作规程》的通知

财政部


财政部关于印发《财政性基本建设资金投资项目工程预决算审查操作规程》的通知

各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局):
现将《财政性基本建设资金投资项目工程预、决算审查操作规程》印发给你们,在执行中有何问题,请及时函告我部。
附件:财政性基本建设资金投资项目工程预、决算审查操作规程


为规范、指导财政部门审查财政性基本建设资金投资项目工程预、决算工作,特制定本操作规程。

第一章 总 则
第一条 财政性基本建设资金投资项目(以下简称项目)指经政府职能部门批准立项,由各类财政性基本建设资金投资或部分投资的项目。
第二条 财政性基本建设资金包括:
一、财政预算内基本建设资金;
二、财政预算内其他各项支出中用于基本建设项目的资金;
三、纳入财政预算管理专项基金中用于基本建设项目的资金;
四、财政预算外资金中用于基本建设项目的资金;
五、其他财政性基本建设资金。
第三条 项目工程预、决算审查主要内容包括:项目前期工作;工程预算;工程招标标底;工程价款结算;重大设计本更;工程竣工财务决(结)算等。

第二章 项目前期审查
第四条 参与项目前期论证。重点了解项目建议书、可行性研究报告、初步设计等资料,对项目可行性提出意见。
第五条 根据项目初步设计或扩大初步设计图纸,概算定额或概算指标,各项费用定额、取费标准、建设地区自然、技术经济条件和设备预算价格等资料,审查项目设计概算;审查项目设计概算是否经国家有权部门批准。
第六条 审查项目是否超规模、超标准或缺项漏项;审查项目有关手续是否完备。
第七条 审查项目资金来源及落实情况。
第八条 审查项目前期费用开支是否符合国家有关规定。

第三章 工程预算(招标标底)审查
第九条 要求建设单位提供项目工程施工图、预算书、工程量计算书、人工材料分析表、施工组织设计等资料。
第十条 审查依据包括:工程施工图;国家和地方统一制定的工程预算定额、费用定额、人工、材料价格、价格调整指数等相关取费规定;行业主管部门制定的相关专业定额等。
第十一条 审查内容包括:建设项目工程预算是否控制在概算允许范围以内;工程量计算、定额套用与换算、费用和费率计取是否合理、准确;审定项目工程预算造价。
第十二条 审查步骤包括:收集建设单位提供的相关资料;根据项目技术特点和具体情况制定审查方案;组织初审;根据审查重点深入现场实地调查;复审并出具审查结论。

第四章 工程价款结算审查
第十三条 根据项目签订的工程承包合同规定的按月结算、分段结算、竣工后一次结算等结算方式,结合工程进度及预付款项和工程监理情况,审查经建设单位签证的“工程价款结算帐单”,提出资金拨付意见及办理资金拨付。

第五章 竣工财务决算审查
第十四条 财政部门应积极参与工程竣工验收工作,并督促建设单位及时办理竣工财务决(结)算。
第十五条 审查资料主要包括:工程竣工图;竣工财务决算报表;竣工财务决算说明书;工程建设合同;工程监理报告;设计变更情况报告及核定单;竣工验收证明;建设单位现场签证;主要材料、设备发票;工程项目点交清单及财产盘点移交清单等。
第十六条 审查内容主要包括:竣工财务决算资料是否齐全,编制依据是否符合国家规定等;项目是否按批准概算执行,有无提高建设标准和扩大规模等;主要材料取价、设备购置价格是否合理;费用计算是否符合规定;重大设计变更是否合理,审批手续是否完备等;审核交付使用资产是否符合条件等;核实项目结余资金,属于应上交财政部分应及时督促上交;清算基建收入和投资包干结余,属于应上交财政部分应及时督促上交;审核项目竣工财务决算报表真实、完整性等;审查项目从筹建到竣工、交付使用的全部费用,审定项目结算造价。
第十七条 项目竣工财务决算审查后,对应核减的基本建设投资,属于应上交财政部分,财政部门应及时督促上交;对应核增的基本建设投资,应及时提出调整项目概算的建议。

第六章 附 则
第十八条 各地财政部门可根据本地实际情况,制定具体操作规程。
第十九条 本操作规程自颁布之日起施行。




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